Vers l’admission de toutes les catégories de débiteur

77. L’extension pourrait provenir de la récente révision de l’Acte uniforme portant droit

commercial général (1), qui a pour conséquence, une certaine atténuation de la portée de

l’obligation d’immatriculation (2).

1. La réforme de l’AUDCG, un facteur d’extension possible

78. Le 15 décembre 2010 a été adopté à Lomé, au Togo, un nouvel Acte uniforme de l’OHADA

portant sur le droit commercial général

125

, pour réformer le droit applicable jusqu’alors en la

matière. Le nouveau texte, contrairement à l’ancien, a innové en créant notamment, aux côtés

des commerçants, personne physique ou personne morale, le statut d’entreprenant. Celui-ci

est, aux termes de l’article 30, AUDCG, « un entrepreneur individuel, personne physique qui,

sur simple déclaration (…), exerce une activité professionnelle civile, commerciale,

artisanale ou agricole. » Il s’agit manifestement de la prise en compte juridique d’une

« réalité informelle ».

79. En effet, le droit OHADA a vocation à s’appliquer dans des pays où l’on est confronté à

l’existence d’entités de type informel sur le plan juridique, désignées souvent sous

l’expression "établissement". Il s’agit, la plupart du temps, d’entreprises individuelles ou

familiales qui, bien que parfois déclarées auprès de l'administration fiscale, sont constituées

sans acte écrit et au mépris des règles légales, c’est-à-dire, sous aucune des formes légales de

société commerciale, et sans immatriculation au RCCM. Il ne fait aucun doute qu’une

structure fonctionnant dans de telles conditions et ne possédant pas la personnalité morale ne

peut prétendre au bénéfice des dispositions propres au règlement préventif. Ce qui semble ne

plus être le cas avec l’adoption du nouvel Acte uniforme relatif au droit commercial général.

80. Car, en effet, permettre à l’entrepreneur individuel, personne physique, d’exercer, sur simple

déclaration au greffe de la juridiction compétente

¹²⁶

ou à l’organe compétent, une activité

professionnelle civile ou commerciale ou artisanale ou encore agricole, c’est de facto lui

accorder le droit de saisir, en cas de difficulté, la juridiction compétente aux fins de bénéficier

de la procédure du concordat préventif. Seraient ainsi dorénavant justiciables du règlement

préventif, tous les professionnels indépendants, aussi bien commerçants que

non-commerçants : des personnes exerçant une activité commerciale, c’est-à-dire, les

commerçants, qui répondent à la définition des articles 2 et 3, AUDCG, mais aussi des

personnes exerçant une activité artisanale ou agricole. La procédure devrait également

s’appliquer aux professionnels indépendants, même si le texte ne le dit pas expressément, la

formule « activité professionnelle civile » pouvant, à cet égard, être entendue au sens de

profession libérale

127

. Ainsi, avocats, médecins, architectes, détectives privés

¹²⁸

… et officiers

ministériels : notaires

129

, huissiers… et de manière générale tous les professionnels

indépendants, seraient désormais éligibles au bénéfice du concordat préventif. La position du

législateur OHADA s’alignerait ainsi sur celle de son homologue français, qui, depuis

2005

130

, soumet aux procédures collectives « toute personne physique exerçant une activité

professionnelle », indépendamment de tout autre critère

131

.

81. Pourraient également bénéficier de la procédure des époux qui exercent une exploitation en

commun, c’est-à-dire, qui effectuent chacun des actes de commerce de manière répétée

¹³²

.

Deux procédures distinctes seraient alors ouvertes. En cas de confusion des patrimoines, les

tribunaux organisent une procédure commune et unique

¹³³

. On rappellera qu’en principe, en

cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, la procédure ouverte contre un

126 Art. 39, 62 et s. AUDCG.

127 FAVARIO (Th), L’avocat en difficulté (application de la loi de sauvegarde à l’avocat exerçant en nom), Bull. Joly juin 2006, § 155, p. 691 ; RETIF (S), Professions libérales et procédures collectives, Contribution à l’étude du droit des professions libérales, thèse, Toulouse, 2004 et L’extension des procédures collectives aux professions libérales, Dr. et patri. mars 2006, p. 95 ; VARIN (O), Les professions libérales, aspects pratiques, Rev. proc. coll. 2006, p. 156 ; VALLENS (J.-L.), Le redressement judiciaire et les professions libérales, op. cit., p. 15.

128 Com. 27 mai 2008, LPA 24 oct. 2008, n° 214, p. 9, obs. J.P. LEGROS.

129 Com. 22 mai 2007, n° 06.12193, RJDA 2/08, n° 169, p. 164.

130 Loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 (art. L. 611-5 et L. 620-2, C. com.).

131 PEROCHON (F) et BONHOMME (R), Entreprises en difficulté, … 8ème éd. op. cit., n° 140, p. 113.

132 Rennes, 2ème ch. 13 mai 1987, Petites affiches 1990, n° 63, p. 17, note Gallet ; Com. 18 avril 1985, Bull. civ. IV, n° 115, p. 100 ; 27 mai 1986, RTD com. 1986, p. 514, obs. J. DERRUPPÉ ; Mais encore faut-il que soit établi cet exercice en commun ou une immixtion réelle d’un époux dans les affaires de l’autre (Com. 15 oct. 1991, JCP E 1992, n° 136, p. 165, note CABRILLAC et Ph. PÉTEL : ouverture de la procédure à l’encontre du mari de la commerçante dont le rôle dans l’exploitation dépassait celui d’un simple auxiliaire "pour avoir de manière indépendante exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession").

commerçant ne retentit pas sur son conjoint si ce dernier n’exerce pas d’activité commerciale

et s’il est séparé de biens. Mais si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, les

créanciers du débiteur peuvent saisir les biens communs

¹³⁴

.

82. Hormis la possibilité d’une extension du champ d’application de la procédure du concordat

préventif, la réforme de l’Acte uniforme portant droit commercial général entraîne une

certaine atténuation de la portée de l’obligation d’immatriculation.

2. L’atténuation de la portée de l’obligation d’immatriculation

83. La réforme de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général apporte, en outre, réponse

à une autre inquiétude : celle de la question de l’immatriculation au RCCM. Puisque c’est

l’exercice effectif de l’activité indépendante qui est requis, il est désormais incontestable que

le commerçant de fait peut bénéficier de la procédure préventive, les nouvelles dispositions

des articles 5 et 44, AUDCG

135

, contrairement à celles de l’ancien article 25, étant, à cet

égard, sans équivoque, en ce qui concerne le commerçant personne physique. En effet, ainsi

qu’il a été dit plus haut, la preuve de la commercialité peut maintenant être rapportée par la

tenue correcte des livres de commerce et des états financiers de synthèse. Aussi, la production

d’un extrait du RCCM ne serait-elle exigée du commerçant personne physique que dans le cas

où son "immatriculation est requise par la loi"

136

.

134 DERRIDA (F), Redressement et liquidation judiciaires et régime de communauté, D. 1994. 108 ; Le sort du passif né du chef du conjoint en cas de redressement judiciaire d’un époux sous le régime de communauté légale, Mél. COLOMER, Litec, p. 153 ; MAHINGA (G), Solidarité et communauté à l’épreuve des procédures collectives, Rev. Proc. Coll. 1992-1, p. 7 ; SAINT-ALARY-HOUIN (C), Les dangers pour les créanciers de l’époux « in bonis » de l’ouverture d’une procédure collective contre son conjoint, Les Petites affiches, 26 août 1998, p. 16 ; RUBELLIN (P), Régimes matrimoniaux et procédures collectives, Thèse, Strasbourg, 1998 ; STORCK (M), L’exécution sur les biens des époux, les Petites affiches 2000, n° 8, p. 12. La question a été tranchée, après de multiples hésitations, par un arrêt de l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation, en date du 23 décembre 1994 (D. 1995.145, note F. Derrida ; Rev. Proc. Coll. 1995.246, n° 2, obs. DUREUIL ; RTD com. 1995, 657, note A. Martin-Serf ; JCP E 1995, II, 660, note P. PÉTEL ; 1994, I, 3733, obs. P. Simler; F. VAUVILLE, L’arrêt de l’Assemblée plénière en date du 23 déc. 1994 relatif au sort des biens communs, Rev. Proc. Coll. 1995.23).

135 Article 5, AUDCG : "Les actes de commerce se prouvent par tous moyens même par voie électronique à l'égard des commerçants. Tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à prouver par tous moyens contre un non-commerçant. Les livres de commerce tenus en application des dispositions du présent Acte uniforme sont admis par le juge pour constituer une preuve dans les conditions prévues ci-dessus. Les livres de commerce et les états financiers de synthèse constituent des moyens de preuve. Dans le cours d’une contestation, la représentation des livres de commerce et des états financiers de synthèse peut être ordonnée par le juge, même d’office, à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige." Comp. Art. 25, ancien AUDCG : "toute personne physique ayant la qualité de commerçant doit requérir du Greffe de la juridiction compétente dans le ressort de laquelle ce commerce est exploité, son immatriculation au Registre."

136 Article 44, AUDCG : "Toute personne physique dont l'immatriculation est requise par la loi doit, dans le premier mois de l'exercice de son activité,… demander son immatriculation..."

84. Il devrait en être de même de l’associé en nom et de l’associé commandité, qui, aux termes

des articles 270 et 293, AUSC, sont des commerçants tenus indéfiniment et solidairement des

dettes sociales. Seul l’associé immatriculé pourra bénéficier de la protection du règlement

préventif, le commerçant de fait ne pouvant invoquer ni son défaut d’inscription pour

échapper à la procédure collective, ni sa qualité réelle pour bénéficier de cette procédure

¹³⁷

.

85. La question reste cependant posée au sujet de l’associé commerçant d’une société en

participation, non-tenue à immatriculation. Le groupement étant dépourvu de personnalité

morale ne peut bénéficier de la procédure de règlement préventif. En revanche, l’associé ou le

gérant pourra, en principe, en demander l’ouverture, dans la mesure où il exerce une activité

commerciale, artisanale ou agricole, à titre individuel

¹³⁸

, et s'il tient correctement les

documents comptables prévus par la loi.

86. Le problème du caractère restreint du champ d’application rationae personae du règlement

préventif semble donc en voie de résolution, du fait de la récente réforme de l’Acte uniforme

portant droit commercial général. Toutefois, le débiteur qui souhaite bénéficier de cet

instrument de prévention doit adresser au président de la juridiction compétente une demande

sous la forme d’une requête exposant sa situation économique et financière.

§.2 - Le débiteur, initiateur exclusif de la procédure

87. Aux termes de l’article 5, al. 1, AUPC, « la juridiction compétente est saisie par requête du

débiteur exposant sa situation économique et financière et précisant les perspectives de

redressement de l’entreprise et l’apurement du passif ». L’article 7 précise que le débiteur

doit, « à peine d’irrecevabilité de sa requête », « déposer une offre de concordat préventif

précisant les mesures et conditions envisagées pour le redressement de l’entreprise ». Ces

deux textes énoncent ainsi, d’une part, l’auteur de la requête en règlement préventif (A),

d’autre part, l’objet de celle-ci (B).

137 V. sur l’ensemble de la question : JEANTIN (M) et LE CANNU (P), Instrument de paiement et de crédit – Entreprises en difficulté, 5ème éd., op. cit., n° 576; GUYON (Y), Droit des Affaires, T. 2,9ème éd., op. cit., n° 1098; SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, 4ème éd., op. cit., n° 327 et s.; SAWADOGO (F. M.), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, op. cit. p. 86 et s ; R. ROBLOT & G. RIPERT, par DELEBECQUE (PH) et GERMAIN (M), Droit Commercial, T. 2, 17ème éd., op. cit., p. 860 et s.

138 V. en ce sens, SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, 6ème éd., op. cit., n° 366, p. 211 ; PEROCHON (F) et BONHOMME (R), Entreprises en difficulté, … 8ème éd., op. cit., n° 141, p. 116.

Dans le document Le concordat préventif en droit Ohada (Page 41-45)