comptables constituent même des instruments de prévention pour le chef d’entreprise, en ce sens que leur tenue correcte est de nature à lui donner en tout moment, une situation exacte de

son actif disponible par rapport à son passif exigible et l’amener à prendre les mesures

adéquates pour éviter la cessation des paiements.

250.D’ailleurs, l'article 6 prévoit une exception qui pourrait se révéler très fréquente

: dans le

cas où l’un ou l’autre de ces documents ne peut être fourni, ou ne peut l’être

qu’incomplètement, la requête reste possible mais doit indiquer les motifs de cet

empêchement. Cela veut dire que si le débiteur n’est pas en mesure de fournir la totalité des

pièces qui doivent accompagner sa requête en règlement préventif, le greffier a néanmoins

l’obligation d’accepter celle-ci, tout en consignant dans un procès-verbal les pièces

manquantes

. Le tribunal est seul compétent pour tirer les conséquences juridiques de

l’absence de pièces. C’est le cas en droit français

.

251.Hormis les exigences formulés à l’article 6, l’Acte uniforme prévoit la nomination d’un

expert chargé de dresser un rapport sur la situation économique et financière du débiteur ; ce

qui, en principe, devrait permettre de faire la lumière sur la situation exacte du requérant.

§.2 - L’inefficacité du rôle de l’expert

252.Les dispositions de l’article 8, AUPC font obligation au président de la juridiction compétente

de nommer, dès l’ouverture de la procédure du règlement préventif, un expert « pour lui faire

rapport sur la situation économique et financière de l'entreprise, les perspectives de

redressement compte tenu des délais et remises consentis ou susceptibles de l'être par les

créanciers et toutes autres mesures contenues dans les propositions du concordat préventif. ».

Qui peut être nommé expert ? Dans quelles conditions doit-il effectuer sa mission ? Quels

sont ses obligations ? Quelle est sa rémunération ? Comment celle-ci est-elle fixée ? Autant

de questions auxquelles la loi n’apporte aucune précision. C’est ainsi que dans la pratique, les

imprécisions autour du choix de l’expert (A), de même que les lacunes dont celui-ci fait

généralement preuve dans sa mission (B), ont dans la plupart des cas conduit à l’échec de la

procédure préventive.

505 SAWADOGO (F. M.), obs. sous art. 26, AUPC, in OHADA, Traité et Actes uniformes commentés, op. cit. p. 914.

506Lamy, Droit Commercial, fasc. 2573, p. 1202, op. cit.

A- Des imprécisions dans le choix de l’expert

253.L’Acte uniforme ne prévoit aucun statut particulier, ni aucune qualification précise auxquels

devrait répondre l’expert pour être nommé en cette qualité. Il peut donc être librement choisi

parmi les personnes estimées qualifiées

, indépendamment de toute inscription sur une liste

particulière. Connaissance

des problèmes des entreprises et du milieu des affaires,

imagination diplomatique, autorité personnelle, « force de persuasion »

semblent ses

qualités nécessaires. Le président peut ainsi choisir, à son gré, un administrateur judiciaire ou

un expert en diagnostic d’entreprise, c’est-à-dire, un professionnel tel qu’un

expert-comptable, un gestionnaire, un avocat-conseil, un magistrat, un professeur

. Dans la

pratique du droit OHADA, le juge a souvent nommé en cette qualité, des

experts-comptables

. Ce qui peut s’expliquer par la nature exclusivement économique et financière

des difficultés ayant entraîné la saisine du juge.

254.Toutefois, pour encadrer cette liberté de choix, l’alinéa 2 de l’article 8 dispose que l’expert

désigné est soumis aux dispositions des articles 41 et 42, relatifs à la nomination et à la

révocation du syndic dans le cadre du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens.

Aucun parent ou allié du débiteur jusqu’au quatrième degré inclusivement ne peut donc être

nommé expert. Aucun cadre ni créancier de l’entreprise ne devrait non plus être nommé

expert, même si le texte ne le précise pas expressément, ce qui devrait contribuer à préserver

son indépendance et à "moraliser"

la procédure. On peut naturellement, ajouter à cette liste

la capacité civile, l’absence d’interdiction et de déchéance, sans oublier l’absence de

procédure collective subie personnellement ou en tant que dirigeant d'une personne morale

débitrice

, qui devront, sans doute, être également prises en compte.

508 V. JACQUEMONT (A), Droit des entreprises en difficulté, 7ème éd. op. cit. n° 94, au sujet du conciliateur.

509 LE CANNU (P), Prévention et règlement amiable des difficultés des entreprises, Jurid. Joly, 1988, n° 189, p.146.

510 GAVALDA (C) et MENEZ (J), Le règlement amiable des difficultés des entreprises, JCP G, 1985, I, 3196, n° 14.

511 V. pour le conciliateur, SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, 6ème éd., op. cit., n° 300.

512 TPI Lomé, jugement n° 565/2009 du 10 mars 2009, désignant M. KONOU KOSSI, expert-comptable ; TGI Ouagadougou, jugement n° 741 du 24 juillet 2002 désignant M. ZEBA ADAMA expert-comptable.

513 V. SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, 6ème éd., n° 300, op. cit.

255.C’est ainsi que depuis la loi du 26 juillet 2005 en droit français, le conciliateur, comme le

mandataire ad hoc, est doté d’un statut spécifique destiné à encadrer l’exercice de ses

fonctions

. Les missions de conciliateur et de mandataire ad hoc ne peuvent en effet être

exercées par une personne ayant au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu à quelque

titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du

débiteur, de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle, ou est

contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit d’une rémunération perçue au

titre d’un mandat ad hoc ou d’une mission de règlement amiable ou de conciliation réalisée

pour le même débiteur ou le même créancier. Ainsi, par exemple, le commissaire aux

comptes de la société débitrice, son expert-comptable ou celui d’un de ses créanciers, ou

même un créancier ayant reçu paiement peu de temps avant l’ouverture de la procédure, ne

pourront être désignés.

256.Il est, en outre, prévu, dans le cadre de la conciliation, que le conciliateur ainsi désigné doit

attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, de se conformer à ces

interdictions

.

257.En droit OHADA, l’expert, dont on ne connaît la plupart du temps que la profession

(généralement expert-comptable), est « informé de sa mission »

par lettre recommandée ou

par tout moyen laissant trace écrite du président de la juridiction compétente ou du débiteur.

515 Article L. 611-13 et s. C. com.- Au gré des réformes, la dénomination des mandataires judiciaires a fait l’objet de nombreuses modifications : Mandataires-liquidateurs (loi n° 85-99 du 25 janv. 1985, J.O., 26 janv. 1985), mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises (loi n° 90-1259 du 31 déc. 1990, J.O., 5 janv. 1991), puis mandataires au redressement et à la liquidation des entreprises (loi n° 2003-7 du 3 janv. 2003, J.O. 4 janv. 2003), enfin et de façon plus simple, les mandataires judiciaires (loi n° 2005-845 du 26 juill. 2005, J.O., 27 juill. 2005). La rénovation de la profession s’est effectuée, notamment, par la loi n° 2003-7 du 3 janv. 2003, présentée comme le "dernier avatar du psychodrame qu’a été le débat engagé par quelques parlementaires en vue de réformer les professions d’administrateurs et de mandataires" (LUCAS F.-X., Analyse de la loi du 3 janvier 2003 réformant le statut d’administrateur et de mandataire judiciaires, Dr. et patri. 2003, p. 30). Cette réforme a, en effet, déçu au regard des ambitions affichées : ROUSSEL-GALLE (PH), Les professions d’administrateurs et de liquidateurs judiciaires : grand projet pour une petite réforme !, Dr. sociétés 2003, Repères, p. 3 ; SOINNE (B), Une péripétie : la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 portant modification du statut des administrateurs et des mandataires judiciaires, Rev. proc. coll. 2003, p. 1. Sur la nouvelle réforme, v. BOLARD (G), Les fonctions des mandataires de justice, Rev. proc. coll. 2006, p. 205 ; GORRIAS (S), Le mandataire judiciaire dans l’ordonnance du 18 décembre 2008 et le décret du 12 février 2009, Gaz. pal., 2009, p. 755.

516 Article L. 611-13, C. com.

517 La formule employée à l’article 8, al. 3 et celle de l’article 12, AUPC, laisseraient même penser que l’expert désigné n’a pas le pouvoir d’accepter ou de refuser sa nomination, puisqu’aucun texte n’en prévoit la possibilité, ni la forme, ni surtout le délai dont il dispose pour faire connaître sa réponse au président de la juridiction compétente. V. cependant l’art. R. 611-25, al. 4, C. com. : "Le conciliateur fait connaître sans délai au président du tribunal son acceptation ou son refus".