S UR LA SANCTION PECUNIAIRE

a) Sur le maximum légal des sanctions

520. Conformément au I de l’article L. 464-2 du code de commerce, le maximum légal de la sanction s’élève, dans le cas d’une entreprise, « à 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ».

521. Les comptes de Google France, Google Ireland Ltd et Google LLC sont consolidés au sein du groupe Alphabet⁴⁰², auquel elles appartiennent. Le chiffre d’affaires consolidé le plus

401 Voir en ce sens la décision n° 12-D-05 du 24 janvier 2012 relative au respect par la société SRR de l’injonction prononcée par la décision n° 09-MC-02 du 16 septembre 2009, paragraphe 84. Voir également, en matière de non-respect d’engagements, la décision n° 20-D-03 du 20 février 2020 relative au respect des engagements pris par la Mutualité de La Réunion et rendus obligatoires par la décision n° 09-D-27 du 30 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la Mutualité de La Réunion et les mutuelles décès qui lui sont affiliées, paragraphe 114 et 115 et la décision n° 20-D-07 du 07 avril 2020 relative au respect des engagements figurant dans la décision de l’Autorité de la concurrence n° 14-D-04 du 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des paris hippiques en ligne, paragraphes 140 et 141 et l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 octobre 2016, n° 2015/06776, confirmé par l’arrêt de la Cour de cassation du 26 septembre 2018, GIE Les Indépendants, pourvoi n° 16-25.403.

402 Cotes VC 3 968 et VNC 5 210, 20/0083 F.

élevé de ce groupe sur la période visée par l’article susmentionné s’élève à 160 milliards d’euros⁴⁰³ au 31 décembre 2020⁴⁰⁴.

522. Il résulte de ce qui précède que le montant maximum de la sanction encourue par Google, compte tenu du plafond légal applicable, est de 16 milliards d’euros.

b) Sur la gravité du comportement en cause

523. Aux termes d’une jurisprudence constante de la cour d’appel de Paris, le non-respect d’une injonction constitue « en soi, une pratique d’une gravité exceptionnelle » ⁴⁰⁵

524. La gravité d’un tel manquement doit, en outre, être appréciée en fonction des caractéristiques des pratiques mises en œuvre et des circonstances concrètes propres à chaque cas d’espèce.

À cette fin, l’Autorité tient compte de l’ampleur du manquement, de sa durée ou encore de la connaissance du caractère illicite des pratiques⁴⁰⁶. Il est également tenu compte dans l’appréciation de la gravité d’un non-respect d’injonctions, de l’atteinte à la concurrence ou du renforcement de sa position dominante. Ainsi, dans un arrêt du 11 janvier 2005⁴⁰⁷, la cour d’appel de Paris avait jugé : « que, s’agissant de la gravité des faits, le Conseil a exactement relevé, notamment, que le non-respect d’une injonction qui, en soi, constitue une pratique d’une gravité exceptionnelle, a permis à France Télécom de fermer à la concurrence le seul canal technique, constitué par l’option 3 qui restait ouvert, et de rester sur le marché en situation proche du monopole ».

525. En premier lieu, il convient de constater que le non-respect de l’Injonction 1 par Google résulte de plusieurs comportements cumulés, qui ont été établis ci-dessus, tout particulièrement :

– le fait d’entretenir de façon constante un lien entre les discussions portant sur la rémunération des droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés et la conclusion du partenariat Showcase ;

– le refus de négocier une rémunération associée à l’utilisation actuelle des contenus protégés des agences de presse et des éditeurs non-IPG, alors même que cette interprétation est contraire à la Décision et méconnaît les dispositions de la Loi et qu’en outre, il résulte des pièces du dossier que Google utilise largement les contenus en cause et en tire profit, qu’il s’agisse de revenus directs ou indirects ;

– la conception excessivement restrictive de la notion de revenus tirés de l’affichage de contenus de presse : Google n’a retenu, au titre de cette assiette, que les seuls revenus publicitaires (Google Ads) des pages de Google Search sur lesquelles s’affichent des contenus protégés, et a exclu la prise en compte de toute autre forme de revenus indirects

403 182,527 milliards de dollars US, converti en euro au taux de change moyen 2020 de la BCE, à savoir 0,8768 EUR pour 1 USD :

https://www.ecb.europa.eu/stats/policy_and_exchange_rates/euro_reference_exchange_rates/html/eurofxref-graph-usd.en.html.

404 https://abc.xyz/investor/static/pdf/2020Q4_alphabet_earnings_release.pdf.

405 Arrêt de la cour d’appel de Paris, 21 février 2006, nº 2005/14774.

406 Décision n° 20-D-07 précitée, paragraphe 161.

407 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 janvier 2005, France Télécom, n° 04/11023.

générés par la présence de contenus protégés sur Google Search, ou sur d’autres services comme Google Actualités ou encore Discover ;

– l’absence de prise en compte de manière rétroactive de l’utilisation des contenus protégés à compter de l’entrée en vigueur de la Loi.

526. Le comportement de Google ne saurait ainsi être considéré comme une erreur isolée procédant d’une mauvaise interprétation de la Décision, mais s’inscrit dans une démarche d’ensemble traduisant un non-respect systématique de l’Injonction 1. Plusieurs éléments du dossier tendent d’ailleurs à montrer que la méconnaissance de la Décision loin d’être ponctuelle ou advenue par inadvertance, paraît s’inscrire dans la continuation d’une opposition au principe même des droits voisins, exprimée par Google lors de la discussion de la Directive⁴⁰⁸, ayant pour objectif de minimiser au maximum la portée concrète. Il résulte notamment des pièces du dossier que le cadre de négociation mis en place par Google en France et présenté comme appliquant la Décision s’inscrivait dans une stratégie plus globale, mise en place au niveau mondial (voir paragraphe 242 ci-avant), et visant à cantonner autant que possible le versement d’une rémunération aux éditeurs et agences de presse. Dans ce contexte, le fait de centrer la négociation sur le service Showcase (également mis en avant dans d’autres pays n’étant pas soumis à des législations équivalentes à la Loi sur les droits voisins) traduit la réticence de Google à s’inscrire dans le système résultant de la Directive et de la Loi, fondé sur l’attribution de droits spécifiques aux éditeurs et agences de presse pour la reproduction des contenus de presse. Il doit également être relevé que Google a mis à profit les négociations sur les droits voisins pour obtenir la mise à disposition de nouveaux contenus par les éditeurs de presse, via Showcase, et le ralliement des éditeurs au service SwG, qui permet à Google de percevoir des revenus additionnels et pérennes sur les abonnements aux titres de presse.

527. La gravité du comportement décrit ci-dessus au paragraphe 525 est d’autant plus marquée que l’Injonction 1 constituait, à l’évidence, le cœur du dispositif prévu par la Décision, et visait à permettre de prévenir une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse, lequel joue un rôle primordial dans une société démocratique⁴⁰⁹. Par ailleurs, le non-respect de l’Injonction 1 intervient alors que l’Autorité avait souligné, par sa Décision et ses Injonctions, la nécessité pour Google d’être particulièrement attentive aux conditions de mise en œuvre de la Loi, et plus particulièrement à la mise en place d’un cadre de négociation de bonne foi. La Décision, ainsi que les décisions de suspension puis de reprise des délais d’exécution de celle-ci, avaient également insisté sur le caractère particulièrement urgent de la mise en œuvre de la Loi, tant pour les éditeurs et agences de presse concernés que pour l’application de ce nouveau dispositif à l’ensemble des acteurs du secteur, en ce compris les services de communication au public en ligne pouvant être assujetties aux droits voisins nouvellement créés.

528. En deuxième lieu, les manquements constatés sur les Injonctions 2, 5, et 6 renforcent la gravité du comportement de Google en réduisant fortement la portée de l’Injonction 1 et, plus largement, de l’ensemble des Injonctions.

408 Voir notamment en ce sens les publications sur le blog de Google concernant les projets de directives ayant abouti à la Directive sur les droits voisins et, en particulier, sur l’article 11 devenu n15 dans la version définitive. Publication du 7 février 2019 : https://blog.google/around-the-globe/google-europe/now-time-fix-eu-copyright-directive/ et du 3 mars 2019 : https://blog.google/around-the-globe/google-europe/copyright-directive-one-step-forward-two-steps-back/.

529. L’absence de communication d’informations permettant de rendre transparentes les propositions de Google a en effet constitué un obstacle à la tenue de négociations de bonne foi, et ce d’autant que l’asymétrie d’informations est extrêmement forte entre Google et les éditeurs et agences de presse, s’agissant tant des données relatives à la consultation des pages et services de Google sur lesquels apparaissent des contenus protégés par la Loi, que des revenus, directs ou indirects, que Google tire de l’utilisation actuelle de contenus protégés.

530. De même, l’absence de mesures prises par Google pour assurer la neutralité des négociations sur l’indexation, le classement et la présentation des contenus protégés des éditeurs et agences de presse dans ses services est de nature à placer ces derniers dans une situation contrainte qui fait obstacle à la réalisation de l’objectif de négociation de bonne foi visé par les Injonctions. Par ailleurs, l’établissement de liens entre la rémunération des droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés et la participation à des nouveaux services de Google constitue un détournement de l’objectif des Injonctions au profit de Google, qui est susceptible d’accroître encore davantage sa position dominante sur le marché des services de recherche généraliste.

531. En troisième lieu, il doit être relevé que ce n'est que le 14 août 2020, soit quelques jours avant la fin de la période de négociation de trois mois avec les saisissantes, que Google a accepté d'aborder de manière distincte la question de la rémunération de l’utilisation actuelle des contenus protégés. En outre, comme expliqué supra, l’offre émise par Google, le 14 août 2020, ne constituait pas une proposition crédible permettant d’engager une négociation de bonne foi sur la rémunération des droits voisins.

532. Le comportement de Google, consistant à s’affranchir ainsi du calendrier et des délais prescrits par la Décision de l’Autorité, pour imposer son propre calendrier de négociation, est une circonstance en elle-même particulièrement grave. En effet, s’agissant de mesures prescrites en application d’une procédure d’urgence, le strict respect des délais fixés par une décision de mesures conservatoires est un élément essentiel de son effectivité et de sa crédibilité.

533. En quatrième lieu, les différents manquements constatés pendant la période de trois mois visée par l’Injonction 4 ont perduré postérieurement à cette période dans le cadre des négociations conduites par Google avec certains éditeurs et agences de presse. En effet, si Google et l’APIG ont annoncé un accord en janvier 2021, les éléments versés au dossier font apparaître que celui-ci n’a pas été négocié dans des conditions conformes aux Injonctions.

Il en va de même des négociations menées bilatéralement avec certains éditeurs et agences de presse.

534. En cinquième lieu, les manquements constatés ont conduit à priver d’effet utile la Décision et à faire perdurer les atteintes identifiées en ce qui concerne l’effectivité de la Loi. Il s’agit dès lors d’un comportement mettant directement en échec l’action des pouvoirs publics.

535. En sixième lieu, ce comportement a été mis en œuvre par des entités disposant d’une taille et de ressources d’envergures. Le chiffre d’affaires consolidé de Google Ireland s’élève ainsi à [confidentiel] d’euros au 31 décembre 2019⁴¹⁰. Google France, Google Ireland Ltd et Google LLC font en effet parties du groupe Alphabet dont le chiffre d’affaires consolidé s’élève à 161,857 milliards de dollars en 2019 (182,527 milliards de dollars en 2020), et dont l’essentiel (160,743 milliards de dollars en 2019, 181,694 milliards de dollars en 2020)

410 Cotes VC 3 968 et VNC 5 210, 20/0083 F.

provient des activités « Google »et plus particulièrement des revenus publicitaires générés par le moteur de recherche (98,115 milliards de dollars en 2019) ⁴¹¹.

536. Google conteste, pour sa part, la gravité des pratiques, en mettant en avant les efforts considérables qu’elle a réalisés pour tenter de maximiser les chances de parvenir à un accord et invite l’Autorité à prendre en compte la circonstance qu’elle a : (i) proposé des méthodes de valorisation alternatives pendant la période de trois mois, en commençant à négocier avant l’entrée en vigueur des Injonctions avec l’APIG et le SEPM, (ii) proposé de prolonger la période de négociation ; (iii) augmenté le montant de ses offres financières et (iv) engagé des discussions avec des éditeurs individuels n’ayant pas formulé de demande et avec l’APIG et l’AFP à l’issue de la période de trois mois.

537. Google indique, en outre, qu’elle n’avait pas la maîtrise du calendrier de négociation et que les Injonctions ne lui imposaient pas de conclure un accord dans le délai prévu par la Décision. Elle estime que le Rapport aurait dû prendre en compte également le comportement des éditeurs dans la conduite de ces discussions.

538. Ces arguments ne sauraient prospérer. En premier lieu, il ne résulte pas des pièces du dossier que les éditeurs et agences de presse auraient, par leur comportement, porté atteinte au bon déroulement des négociations ou qu’ils pourraient être jugés en tout ou partie responsables des manquements relevés à l’encontre de Google. Et, une fois la période des injonctions écoulée, il ne saurait être reproché à certains éditeurs ou agences de presse de n’avoir pas souhaité prolonger la négociation, alors d’ailleurs, qu’aucun changement sensible dans le cadre de négociation appliqué par Google n’avait été annoncé.

539. En second lieu, il n’est nullement reproché à Google de ne pas avoir conclu d’accord dans le délai fixé par les Injonctions, mais de ne pas avoir respecté les obligations tenant aux modalités de déroulement de cette négociation. Enfin, si Google a effectivement proposé des méthodes de valorisation qui ont quelque peu évolué, dans le mode de calcul ou le montant proposé, il demeure que les déterminants généraux de la négociation ne pouvaient, pour les raisons déjà exposées, être regardés comme conformes aux Injonctions, notamment s’agissant de l’obligation de bonne foi.

540. Par ailleurs, selon Google, il existe des incertitudes inhérentes au nouveau cadre imposé par la Loi, à laquelle les Injonctions renvoient, qui pose des questions inédites et complexes, que Google a dû aborder dans des délais extrêmement courts. Google souligne à cet égard qu’elle a sollicité en vain une prise de position du service juridique de l’Autorité sur plusieurs questions.

541. Google ne saurait toutefois se prévaloir des incertitudes quant à l’interprétation de la Loi, pour s’exonérer des manquements qui ont été constatés par la présente décision. En effet, il convient de souligner que si la Loi était effectivement récente, elle était claire. Les obligations définies dans la Décision répondaient, en outre, à l’exigence de clarté, de précision et de certitude, ce qui a d’ailleurs conduit la cour d’appel de Paris à en confirmer le bien-fondé. Par ailleurs, comme expliqué ci-dessus, Google ne saurait mettre en avant ses échanges avec le service juridique de l’Autorité pour s’exonérer ou limiter sa responsabilité quant au non-respect des Injonctions. Et le fait que certaines injonctions aient été partiellement respectées ne saurait faire échec à un constat d’inexécution de la Décision, dès lors que le respect de l’ensemble des injonctions doit être la règle.

411 https://abc.xvz/investor/static/pdf/20200204alphabet10K.pdf.

542. Enfin, Google prétend, d’une part, que l’APIG considère que l’accord-cadre, signé le 12 février 2021, satisfait les demandes de ses membres et, d’autre part, que les autorités publiques l’ont accueilli favorablement. Elle cite à cet égard des propos attribués à la Présidente de l’Autorité par le media Mlex selon lesquels elle aurait déclaré que l’accord-cadre signé entre Google et l’APIG pourrait « servir de modèle » pour les négociations à venir en Europe et au-delà.

543. Il convient de relever à cet égard et en tout état de cause, que l’APIG ne semble pas pleinement satisfaite de l’accord-cadre qu’elle a signé en février 2021, comme le montre le paragraphe 16 de ses dernières observations déposées le 19 mars 2021 : « L’APIG considère toutefois que les faits constatés ci-dessus pour la période initiale de négociation ont perduré au-delà de cette dernière et ont partiellement vicié la négociation de l’accord-cadre, notamment l’absence de partage d’informations permettant une rémunération transparente et équilibrée ».

544. Il sera relevé, ensuite, que les réponses de la présidente de l’Autorité aux questions des journalistes ne sauraient constituer une quelconque prise de position officielle portant approbation, par l’Autorité, des termes de l’accord-cadre ou des conditions dans lesquelles celui-ci a été négocié. Si la présidente commente l’annonce d’un accord survenu après les négociations sur les droits voisins, elle précise que la conclusion de cet accord ne met pas fin à l’enquête de l’Autorité⁴¹². Dans des déclarations reprises par l’AFP, la présidente prend le soin de préciser par ailleurs que l’Autorité va « regarder dans le détail cet accord, dans le cadre des procédures qui étaient engagées, pour [s’] assurer que la portée de ce texte est bien conforme à la fois à la législation française et européenne, et à la décision prise l'an dernier par l'Autorité (dans laquelle celle-ci avait imposé à Google de négocier de bonne foi avec les éditeurs de presse) »⁴¹³. Les propos distinguaient ainsi clairement la signature de l’accord du détail de ces stipulations, des conditions de la négociation, au regard des obligations résultant de la Décision. C’est l’instruction menée contradictoirement dans le cadre de la présente procédure, qui a permis à l’Autorité de se prononcer sur les conditions concrètes dans lesquelles les négociations ont été menées, et de conclure qu’elles n’avaient pas respecté les termes de la Décision.

545. Enfin, et en tout état de cause, la conclusion de l’accord-cadre avec l’APIG est intervenue le 12 février 2021, soit plus de 5 mois après l’expiration de la période de négociation et ne remplit pas les conditions posées par la Décision. Elle ne saurait atténuer la gravité du comportement de Google pendant la période de négociation de trois mois fixée par les Injonctions.

546. Dans ces conditions, il convient de considérer que les manquements constatés constituent une pratique d’une exceptionnelle gravité.

c) Sur l’incidence du comportement constaté sur la concurrence que les Injonctions visaient à préserver

547. Indépendamment de la gravité intrinsèque de l’infraction, il convient d’apprécier l’incidence que le comportement de Google a pu avoir sur la concurrence et sur les intérêts que les Injonctions 1, 2, 5 et 6 visaient à préserver.

412 Cote 6 591, 20/0083 F.

548. En l’espèce, il peut être relevé que les manquements de Google n’ont pas permis au cadre de négociation mis en place par les Injonctions de jouer pleinement le rôle assigné par l’Autorité dans sa Décision. Le comportement de Google a dès lors porté atteinte à l’objectif poursuivi par la Décision, et découlant de la Loi, qui était de permettre aux éditeurs et agences de presse au sens de l’article L. 218-1 du CPI, s’ils le désirent, de négocier avec Google dans un cadre équilibré en vue de définir tant les modalités d’une reprise et d’un affichage de leurs contenus que les rémunérations pouvant y être associées. Cette atteinte apparaît d’autant plus importante dans son ampleur compte tenu de la position dominante que Google détient sur le marché des services de recherche généraliste, qui présente des

548. En l’espèce, il peut être relevé que les manquements de Google n’ont pas permis au cadre de négociation mis en place par les Injonctions de jouer pleinement le rôle assigné par l’Autorité dans sa Décision. Le comportement de Google a dès lors porté atteinte à l’objectif poursuivi par la Décision, et découlant de la Loi, qui était de permettre aux éditeurs et agences de presse au sens de l’article L. 218-1 du CPI, s’ils le désirent, de négocier avec Google dans un cadre équilibré en vue de définir tant les modalités d’une reprise et d’un affichage de leurs contenus que les rémunérations pouvant y être associées. Cette atteinte apparaît d’autant plus importante dans son ampleur compte tenu de la position dominante que Google détient sur le marché des services de recherche généraliste, qui présente des