L E PERIMETRE DES CONTENUS ET SERVICES CONCERNES PAR LA NEGOCIATION

242. Il ressort des échanges menés avec l’AFP, l’APIG et le SEPM, que Google a, durant la quasi-totalité du processus de négociation de trois mois prévu par la Décision, privilégié la conclusion d’un partenariat global portant principalement sur de nouveaux services, et dont les droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés ne seraient qu’une composante accessoire, sans valorisation financière spécifiée.

a) Négociations avec l’AFP

243. En ce qui concerne les négociations avec l’AFP, Google a établi un lien entre, d’une part, les négociations portant sur les droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés et, d’autre part, d’autres services de Google. Ceci ressort notamment des éléments suivants :

– Dès les premiers échanges, à la suite de la demande d’entrée en négociations de l’AFP du 17 avril, Google évoque un partenariat, sans référence aux droits voisins, ainsi que les nouvelles « News experience on Google surfaces ». Ceci est confirmé par l’ordre du jour établi par Google en vue d’une réunion dans un mail du 3 juin 2020¹⁸⁰. Le courrier de demande d’entrée en négociations de l’AFP du 17 avril 2020 indiquait pourtant, sans équivoque, que l’objet de la négociation sollicitée était la rémunération due par Google au titre de la reprise par cette dernière des contenus protégés par les droits voisins¹⁸¹. – Dans son courrier du 17 juin 2020, Google évoque à nouveau des partenariats portant sur

les images et l’actualité, lesquels pourraient, selon Google, servir de base pour couvrir l’utilisation par Google des contenus protégés de l’AFP¹⁸².

– Les projets de Term Sheet communiqués par Google les 8 et 29 juillet 2020 prévoient, d’une part, la mise à disposition de contenus photographiques par l’AFP et, d’autre part, la participation de l’AFP au programme Publisher Curated News. Comme il a été indiqué ci-dessus, ce programme implique, dans la définition retenue par Google, la création et la mise à disposition de contenus par l’éditeur ou l’agence destinés à être affichés au sein de « modules », et inclut également l’octroi à Google d’une licence couvrant les

179 Cotes VC 8 496 et VNC 9 409, 20/0083 F.

180 Cote 78, 20/0085 F.

181 Cotes 64 et 65, 20/0085 F ; 585-586, 20/0083 F.

182 Cote 89, 20/0085 F ; cote 692, 20/0083 F.

utilisations actuelles des contenus protégés sur tous les services de Google (y compris Search, Google Actualités et Discover). La rémunération proposée par Google au titre de la participation au programme Publisher Curated News n’identifie cependant ni dans son calcul, ni dans son montant final, ce qui relève spécifiquement de la mise à disposition de contenus destinés à alimenter les « modules », et ce qui relève des utilisations actuelles des contenus protégés au titre des droits voisins¹⁸³.

– Le 24 juillet 2020, Google transmet certes des éléments concernant ses « revenus attribuables » annuels liés à l’affichage de contenus protégés issus du site afp.com mais ce message ne comporte aucune proposition financière à proprement parler¹⁸⁴.

– La proposition financière transmise par Google à l’AFP le 19 août 2020 évoque, une nouvelle fois, un partenariat couvrant les droits voisins et des produits « innovants » sans préciser toutefois la part de la rémunération qui pourrait être attribuée aux droits voisins¹⁸⁵. L’AFP refuse à nouveau cette proposition, au motif notamment que Google n’a pas communiqué de données telles que celles que l’AFP avait sollicitées, indispensables selon elle pour les discussions, et que l’offre ne porte que sur une licence globale et non les droits voisins¹⁸⁶.

244. L’unique proposition de Google portant sur les utilisations actuelles des contenus de l’AFP a été formulée dans un email daté du 14 août 2020, soit quatre jours avant l’expiration du délai de négociation. Dans cet email, Google propose, pour la première fois, de discuter d’une offre limitée aux utilisations actuelles des contenus protégés, tout en soulignant que les redevances pour une telle licence seraient bien plus faibles¹⁸⁷. Cette offre est rejetée par l’AFP, au motif notamment qu’elle est tardive, qu’elle continue de ne pas reconnaître le droit voisin de l’AFP et que le montant de l’offre de Google est fondée sur des comparaisons peu pertinentes¹⁸⁸.

245. L’AFP, pour sa part, a demandé à Google de distinguer les négociations portant sur les utilisations actuelles de ses contenus protégés sur les différents services de Google, à au moins cinq reprises :

– Dans son courrier du 19 juin 2020, l’AFP précise que les discussions sur les éventuels partenariats concernant les images et l’actualité sont envisageables, pour autant « que de telles discussions ne se substituent pas à celles portant sur les droits voisins »¹⁸⁹. – Dans son courrier du 13 juillet 2020, l’AFP réitère son désaccord avec le déroulement

des négociations, en soulignant que les discussions au cours de la réunion du 30 juin 2020 « ont porté sur des sujets annexes tels que la distinction entre news et images, distinction non pertinente, ou des modalités d’habillage du droit voisin (i.e.

183 Cotes VC 96-97 et VNC 223-224, 20/0085 F ; cotes VC 478 et VNC 4 441 ; cotes VC 793-794 et VNC 4 807-4 809, 20/0083 F.

184 Cotes VC 809 et 811 et VNC 4 817, 4 818 et 6 070, 20/0083 F.

185 Cotes VC 953 et VNC 4 946, 20/0083 F.

186 Cote 125, 20/0085 F ; cotes 956-957, 20/0083 F.

187 Cotes VC 479 et VNC 4 442 ; cotes VC 936-937 et VNC 6 092, 20/0083 F.

188 Cotes 139 et 140, 20/0085 F ; cotes VC 946-947 et VNC 4 939-4 940, 20/0083 F.

189 Cote 93, 20/0085 F ; cote 696, 20/0083 F.

discuter d’un partenariat contractuel, plutôt que des modalités d’application de la loi) »¹⁹⁰.

– Dans son courrier du 20 juillet 2020, faisant suite au projet de Term Sheet de Google du 8 juillet 2020, l’AFP indique que, tout en étant disposée à discuter d’un accord pouvant couvrir d’autres aspects ou prestations que la seule rémunération relative aux droits voisins, le projet d’accord se doit de contenir deux volets¹⁹¹. L’AFP souligne ainsi que

« le contexte juridique et le délai dans lequel cet accord doit intervenir ne peut pas être ignoré [...] En d’autres termes, le projet d’accord que nous vous proposons se doit de contenir deux volets, même s’ils peuvent figurer dans un même document contractuel »¹⁹². L’AFP formule alors une proposition de rémunération, sous la forme d’une fourchette, couvrant uniquement les utilisations actuelles des contenus protégés de l’AFP¹⁹³.

– Dans son email du 30 juillet 2020 faisant suite au projet de Term Sheet de Google du 29 juillet 2020, l’AFP demande à Google de « revoir sa proposition en nous fournissant le montant de la rémunération applicable à une licence portant uniquement sur l’utilisation faite aujourd’hui par Google des contenus de l’AFP, c’est-à-dire une licence limitée à l’affichage des contenus d’images produits par l’AFP (photographies, vidéos et infographies) dans les résultats de recherche des moteurs de Google (Google Search et Google News) ainsi que sur le service Google Discover (incluant l’affichage des contenus de l’AFP intégrés aux contenus des éditeurs de presse ». À cette occasion, et dans la mesure où la proposition de Google est de portée mondiale, l’AFP exprime son souhait de disposer des éléments lui permettant d’identifier, au sein de la proposition de Google, ce qui relève des affichages de contenus en France¹⁹⁴.

– Dans son message du 22 août 2020, l’AFP conteste à nouveau la démarche de Google de lier les discussions sur les droits voisins avec d’autres négociations sans discussion spécifique sur les droits voisins : « pendant toutes ces périodes, Google aura toujours cantonné les discussions autour de l’offre d’une licence globale portant sur des services additionnels »¹⁹⁵.

b) Négociations avec l’APIG

246. En ce qui concerne les négociations avec l’APIG, le lien établi par Google entre les négociations portant sur les droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés et d’autres services ressort notamment des éléments suivants :

– La présentation communiquée à l’APIG par Google et datée du 3 juin 2020¹⁹⁶ ne mentionne pas la question des droits voisins, en particulier dans la dernière page illustrant

190 Cote 102, 20/0085 F ; cote 799, 20/0083 F.

191 Cote 106, 20/0085 F ; cote 803, 20/0083 F.

192 Cote 106, 20/0085 F ; cote 803, 20/0083 F.

193 Cotes VC 107-109 et VNC 227-229 20/0085 F ; cotes VC 804-806 et VNC 4 812-4 814, 20/0083 F.

194 Cote 121, 20/0085 F ; cote 820, 20/0083 F.

195 Cote 125, 20/0085 F ; cote 956, 20/0083 F.

196 Cotes 186-191, 20/0083 F.

le calcul de la rémunération¹⁹⁷. Dans sa réponse au questionnaire du 14 octobre 2020, Google, bien qu’estimant que les droits voisins étaient couverts par le partenariat, reconnaît aussi que le partenariat proposé ne s’y limitait pas : « Cette offre couvrait l’utilisation de contenus protégés sur toutes les interfaces de Google ainsi que la participation des éditeurs de l’APIG à un nouveau produit d’actualité développé par Google pour mettre plus en avant les contenus d’actualité (Google News Showcase) »¹⁹⁸. – Dans son courrier du 11 juin 2020, Google justifie l’élargissement des discussions au motif qu’une négociation limitée aux utilisations actuelles des contenus de presse serait susceptible de réduire significativement la rémunération des éditeurs. Google soutient que son offre couvre les utilisations actuelles, et permet aussi d’améliorer la valeur et les utilisations des contenus, et que ce partenariat vise spécifiquement à aider l’industrie journalistique¹⁹⁹. Une synthèse de cette offre est à nouveau adressée à l’APIG par mail daté du 18 juin 2020, dans lequel il est fait référence à la mise en place de « new features ». Le montant indiqué concerne l’ensemble de la presse certifiée IPG, et non spécifiquement l’APIG²⁰⁰.

– Dans son courrier du 14 juillet 2020, Google réaffirme les principes posés dans sa lettre du 11 juin 2020 et la nécessité d’inclure « dans le périmètre de la licence un nouveau produit « News », visant à promouvoir et à mettre davantage en valeur le contenu des éditeurs ». Google soutient aussi que sa proposition « a considérablement évolué depuis [nos] premières discussions en janvier 2020 [...] »²⁰¹.

– Dans son email du 24 juillet 2020, Google formule une proposition pour les membres de l’APIG certifiés IPG. Google rappelle que la licence envisagée couvrira les utilisations actuelles et « la participation à notre nouvelle expérience dans News and Discover ».

Google ajoute : « Dans le cadre de cette nouvelle expérience, les plus grandes publications pourraient créer 7 panels et les plus petites 5 ou 2 panels, et donneraient accès à un nombre convenu d’articles déverrouillés sur leur sites Web »²⁰².

247. Google joint à ce message une proposition de contrat-cadre intitulée « Google – Draft APIG Framework Agreement Proposal », prévoyant l’octroi à Google d’une licence mondiale pour d’une part, l’exploitation des contenus sélectionnés par les éditeurs dans le cadre du programme Publisher Curated News et, d’autre part, l’exploitation des contenus protégés des éditeurs de presse dans le cadre des utilisations actuelles qu’en fait Google²⁰³. Le projet de contrat-cadre prévoit une enveloppe globale de rémunération pour l’ensemble de ces services, déclinée par éditeur²⁰⁴, mais sans identifier d’élément de calcul ou de montant propre aux utilisations actuelles des contenus, distinct des utilisations dans le cadre de

197 Cote 191, 20/0083 F.

198 Cotes VC 480 et VNC 4 443, 20/0083 F.

199 Cotes VC 200 et VNC 359 ; cotes VC 569 et VNC 4 649, 20/0083 F.

200 Cotes VC 204 et VNC 363 ; cotes VC 480 et VNC 4 443 ; cotes VC 623 et VNC 4 676, 20/0083 F.

201 Cotes VC 232 et VNC 381 ; cotes VC 729 et VNC 4 751, 20/0083 F.

202 Cotes VC 243-244 et VNC 392-393 ; cote 248 ; cotes VC 480 et VNC 4 443 ; cotes VC 740-742 et VNC 4 762-4 764 ; cote 748, 20/0083 F.

203 Cotes VC 248- 249 et VNC 397-398 ; cotes VC 480 et VNC 4 443 ; cotes VC 748-749 et VNC 4 770-4 771, 20/0083 F.

204 Article 5.1, cotes VC 249 et VNC 398 ; cotes VC 749 et VNC 4 771, 20/0083 F.

nouveaux services. Le montant précis par éditeur est sujet à la conclusion d’un accord individuel avec chaque éditeur. Le projet précise que cette enveloppe globale, conjointement avec la valeur créée par le trafic redirigé par Google, constitue une rémunération suffisante des contenus protégés au titre des droits voisins²⁰⁵.

248. Par ailleurs, la clause 6.4 du projet de contrat-cadre n’envisage, comme seule variable du montant versé individuellement aux éditeurs, que la valeur ajoutée des contenus sélectionnés – à l’exclusion des autres formes d’utilisation des contenus protégés²⁰⁶. Enfin, la clause 7.2 du projet permet à Google de ne pas verser de rémunération à un éditeur – y compris celle relative aux contenus protégés par les droits voisins – si celui-ci viole les termes de son contrat individuel.

249. À l’image de la situation constatée s’agissant des négociations menées avec l’AFP, Google a accepté pour la première fois d’envisager une offre de rémunération limitée aux seules utilisations actuelles des contenus protégés dans un email du 14 août 2020, tout en précisant que cette rémunération serait inférieure à ses précédentes offres²⁰⁷.

250. Pourtant, dès sa demande d’entrée en négociation du 6 mai 2020, l’APIG a sollicité une négociation visant à déterminer la rémunération due par Google au titre de la reprise par cette dernière des contenus protégés sur ses services, et non la discussion de partenariats sur des services futurs²⁰⁸. En outre, l’APIG a demandé à Google de distinguer les négociations portant sur les utilisations actuelles des contenus protégés sur les services de Google de celles portant sur d'autres services, à au moins trois reprises au cours des négociations : – L’APIG s’oppose à la position de Google à ce sujet dans un email du 8 juin 2020 dans

lequel elle explique : « Nous comprenons que la proposition de partenariat faite par Google au cours de la réunion du 3 avril constitue une tentative de contourner la législation française applicable. Notre compréhension est que votre proposition vise à créer de la valeur à travers des nouveaux services proposés sur Google Actualités et Discover, qui serait partagée entre Google et les éditeurs. Nous pensons que cette proposition ne répond pas aux demandes formulées dans notre courrier du 6 mai, ni à la décision de l’Autorité du 9 avril, qui a enjoint Google à partager la valeur générée par des services existants, en premier lieu le moteur de recherche, - et non une valeur hypothétique qui serait créée par d’éventuels nouveaux services. » (soulignement ajouté et traduction libre²⁰⁹)²¹⁰.

205 Article 3.3, cotes VC 249 et VNC 398 ; cotes VC 749 et VNC 4 771, 20/0083 F.

206 Cotes 250 et 750, 20/0083 F.

207 Cotes VC 282-284 et VNC 426, 6 106-6 107 ; cotes VC 480 et VNC 4 443 ; cotes VC 882-884 et VNC 4 893, 6 083-6 084, 20/0083 F.

208 Cotes 172-173 et 551-552, 20/0083 F.

209 « We understand the proposal of partnership you made during our meeting on Wednesday April 3 as an attempt to circumvent the French legal framework. In our understanding, your proposal aims at creating value thanks to new services proposed through Google News and Discover, that would be split between Google and publishers. We think this proposal does not answer in any way the requests we made in our May 6 letter, neither to the April 9 decision from the French competition authority, which ordered Google to share the current value generated by existing services, primarily Google search engine – not hypothetical value to be created by future services. »

210 Cotes 193 et 564, 20/0083 F.

– À la suite de l’offre de Google du 18 juin 2020, l’APIG réitère par courrier du 30 juin 2020, sa volonté de cantonner les discussions aux seuls droits voisins²¹¹. L’APIG relève à cette occasion que « ces montants sont quasiment identiques à ceux qui avaient été évoqués lors de contacts informels entre les représentants de Google et les principaux éditeurs français lors de la visite de Richard Gingras à Paris en janvier 2020. Force est de constater que la décision rendue par l’Autorité de la concurrence en avril 2020 n’a modifié ni le montant, ni la structure de la proposition faite par Google aux éditeurs français »²¹².

– Dans un email du 27 juillet 2020, l’APIG s’oppose à la proposition de Google du 24 juillet 2020, en relevant qu’à nouveau les droits voisins n’y sont pas spécifiquement identifiés. L’APIG précise que « Sous réserve d’analyse approfondie, l’offre contenue dans votre mail reprend pour l’essentiel, dans son montant comme dans ses modalités, les paramètres déjà avancés dans vos correspondances précédentes. En particulier, nous comprenons qu’elle implique une rémunération globale pour l’ensemble des usages des publications de presse par Google, sans identifier de rémunération spécifiquement liée aux droits voisins [...] »²¹³.

c) Négociations avec le SEPM

251. En ce qui concerne les négociations avec le SEPM, le lien établi par Google entre les négociations portant sur les droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés et d’autres services ressort notamment des éléments suivants :

– Dans son courrier du 1^er juillet 2020, Google propose « d’élargir le champ de nos discussions » et de mettre en place un nouveau programme pour l’actualité. Selon Google, l’utilisation actuelle des contenus protégés ne permettrait pas d’envisager une rémunération significative des éditeurs de presse²¹⁴. Google envisage alors une rémunération pour les titres des membres du SEPM qui sont uniquement certifiés IPG, considérant que ce critère reflète l’un des éléments identifiés par la Loi²¹⁵. Cette rémunération ne distingue toutefois pas ce qui relève des droits voisins d’autres partenariats²¹⁶.

– Dans un courrier du 23 juillet 2020, Google défend à nouveau le concept d’une offre élargie en mettant en avant le fait que les utilisations actuelles des contenus protégés ne justifient pas une rémunération significative. Google réitère sa position concernant les contenus non certifiés IPG²¹⁷.

252. À l’image de la situation constatée pour les négociations menées avec l’AFP et l’APIG, Google a accepté, pour la première fois, d’envisager une offre de rémunération des droits voisins au titre des utilisations actuelles des contenus protégés dans un email du

211 Cotes 212 et 632, 20/0083 F.

212 Cotes VC 213 et VNC 367 ; cotes VC 633 et VNC 4 680, 20/0083 F.

213 Cotes 260 et 761, 20/0083 F.

214 Cotes VC 682 et VNC 6 060, 20/0083 F.

215 Cotes VC 683 et VNC 4 709, 20/0083 F.

216 Cotes VC 686 et VNC 4 712, 20/0083 F.

217 Cotes VC 90-91 et VNC 234-235, 20/0084 F ; cotes VC 773-774 et VNC 4 788-4 789, 20/0083 F.

14 août 2020, tout en précisant que cette rémunération serait inférieure à ses précédents offres²¹⁸.

253. Dès sa demande d’entrée en négociation le 22 mai 2020, le SEPM a pourtant sollicité une négociation visant à déterminer la rémunération due par Google au titre de la reprise par cette dernière des contenus protégés sur ses services (et non la discussion de partenariats sur des services futurs)²¹⁹. Par ailleurs, le SEPM a demandé à Google de distinguer les négociations portant sur les utilisations actuelles des autres services, à au moins trois reprises :

– premièrement, dans son courrier du 6 juillet 2020, le SEPM s’oppose au fait que Google n’identifie pas spécifiquement les droits voisins dans sa proposition du 1^er juillet²²⁰ ; – deuxièmement, le SEPM conteste dans son courrier du 22 juillet 2020 la proposition de

Google de mettre en place une licence « globale »²²¹ ;

– troisièmement, le SEPM rappelle à Google, dans un email du 18 août 2020 en réponse à l’email de Google du 14 août 2020, que la « licence globale » envisagée par Google porte sur un nouveau service, et non sur l’utilisation actuelle de contenus protégés par les droits voisins²²².