Une mouvance juridique

118. Le retour rapide de la répression s‟inscrit dans une mouvance idéologique des politiques

criminelles du XXème siècle ce qui limite le retour d‟expérience des instruments préventifs. Cependant, les aléas de la politique pénale évoluent aux grés des aléas économiques, sociaux et religieux. La consécration du récidiviste dans le droit est issue de mouvances doctrinales et politiques qui ont contribué à faire émerger le récidiviste et les présomptions d‟incorrigibilité et de dangerosité à l‟origine de la fragilité des instruments. La mouvance doctrinale fonde le régime des récidivistes grâce à des perceptions et des présomptions philosophique puis juridique (a). La récidive transcende les matières médicales, psychiatriques, sociales et technologiques expliquant l‟existence d‟une mouvance idéologique extra pénale (b).

a. Une mouvance juridique

119. L‟apparition du récidiviste est issue des aléas politiques qui reposent sur une doctrine qui

s‟interroge sur la finalité de la peine527

pour les individus dangereux et incorrigibles. La récidive est un concept juridique qui fait son apparition dans les congrès pénitentiaires internationaux au milieu du XIXème siècle528. La lutte contre la récidive n‟existait pas de manière autonome, elle ne prévoyait que l‟aggravation des peines dans le code pénal de 1810. Le juge décidait selon son pouvoir arbitraire sauf lorsque l‟échelle des peines était légalement préétablie à la suite des modifications du code. La récidive est consacrée en 1885 par une peine de relégation dans les colonies françaises. Pour la première fois une peine spéciale est prévue par un texte qui désigne le récidiviste. L‟intention de récidiver est prise en compte au même titre que l‟infraction.

120. Durant l‟Empire romain, la peine avait une fonction essentiellement dissuasive ce qui

expliquait la disproportion entre les crimes et les châtiments. Cette particulière sévérité par la peine de mort et les supplices empêchait toute possibilité de récidiver. C‟était les peines les plus répandues. Au Moyen Âge, le droit canonique commence à exercer une influence sur le droit criminel séculier. L‟Eglise impose peu à peu dans les mentalités l‟idée de pénitence et d'amendement tout en s‟éloignant des dictats de la rétribution par le châtiment corporel. Néanmoins, l‟exemplarité de la peine reste la finalité première jusque sous la Renaissance du XIVe au XVe siècle. Puis, une période de modernisation de la politique pénale s‟engage notamment par le recul de l‟application de la peine de mort. La fonction rééducatrice de la peine n‟est envisagée que sous l‟orientation d‟une utilité sociale de la peine au siècle des Lumières. Elle se concrétise en 1945 avec une

527

A. Laquerriere-Lacroix, « L‟évolution des frontières du droit pénal, jalons historiques », Rev. de dr. pén., 2011, n°1, p 71.

528

Echange et comparaison internationale entre une vingtaine de pays en vue de renforcer les peines privatives de liberté dans les congrès de Francfort ( 1846 et 1857) Bruxelles ( 1847 et 1900), Londres (1872) Stockholm (1878) Rome ( 1885) Saint-Pétersbourg ( 1890) Paris ( 1895); N. Derasse in J.P. Allinne et M. Soula, Les récidivistes, représentation et traitement de la récidive XIXe et XXIe siècles, Presse Universitaire de Rennes, 2010, p 97 et s.

106 ordonnance qui fait prévaloir la rééducation sur la répression529. Cette évolution, concernant la finalité de la peine, se percevra surtout dans les mœurs à travers l‟acquisition de nouveaux droits citoyens. En effet, cette vision plus humaine de la peine sera freinée par le fléau de la récidive. Ce sujet complexe va bouleverser les politiques criminelles jusqu‟alors relativement constantes dans la répression.

Lorsque la question de la récidive se détache de la politique criminelle générale au début du XIXe siècle, des périodes de forte répression se succèdent par la création d‟instruments spécifiques notamment la relégation, la tutelle pénale, les peines planchers, la rétention de sûreté et qui vont à l‟encontre de principes généraux du droit pénal. Ces périodes sont entrecroisées de cycles de relâchement politique, caractérisés par la suppression d‟instruments inhumains.

Les caractéristiques du récidiviste ont évolué parallèlement à la mouvance des théories rétributives et préventives ainsi que des politiques aléatoires. « Les finalités des peines

varient donc selon les époques et surtout au gré des choix des législateurs dans un mouvement de flux et de reflux, constatable à l'échelle de chaque périodes historiques mais aussi sur les douze siècles de l'histoire occidentale »530. Les incriminations ont évolué au gré des actes commis par cette catégorie de criminels. A l‟origine, la récidive était uniquement prévue pour les actes les plus graves de l‟époque qui pouvaient se commettre en état de récidive c‟est à dire pour les cas de vol et de blasphème. Aujourd‟hui, les récidivistes se composent de délinquants pervers sexuels, des multirécidivistes (délit) et des auteurs de la criminalité organisée.

Les crises sécuritaires sont les stigmates de l‟échec des politiques sociales qui font ressortir ce qu‟il y a d‟effrayant et de plus dangereux dans une société : les récidivistes. Brandir le droit pénal comme l‟ultime solution est le réflexe moderne pour réprimer les révoltes dans la précipitation et avec fermeté. Les auteurs sont punis et la population défendue. Les phases de répression et d‟adoucissement des peines, voire d‟abolition, se succèdent pour s‟entrecroiser. A cela s‟ajoute la difficile, voire impossible, conciliation du droit pénal avec les autres domaines sociales, économiques, psychiatriques et surtout médicales.

b. Une mouvance extra-judiciaire

121. La lutte contre la récidive peut s‟étudier sous le prisme des évènements historiques,

sociétaux ou sous le prisme des doctrines pénalistes. Bonneville De Marsangy conçoit la récidive comme d‟un problème grave et spécifique qu‟il faut éradiquer avec sévérité531. L‟adaptation des instruments aux nouvelles formes de délinquance est primordiale comme l‟invention du casier judiciaire qui trace les récidivistes532. Schnapper quant à lui, analyse la lutte contre la récidive sous le prisme d‟une obsession créatrice et une course politique à l‟empilement des lois, d‟outils d‟analyse, de peines et de mesures en tout genre533. En effet, le Code pénal de 1994 consacre un retour de la logique rétributive534

529

V., M. Ancel, La défense sociale nouvelle, 3ème éd. Paris, 1981.

530

A. Laquerriere-Lacroix, L’évolution des frontières du droit pénal…op. cit., p79.

531

A. Bonneville De Marsangy, De la récidive, ou des moyens les plus efficaces pour constater, rechercher

et réprimer les rechutes dans toutes les infractions pénales, Paris, Cotillons, 1844.

532

J-P. Allinne et M.Soula, Les récidivistes…op.cit., p14 et s.

533

107 poursuivie surtout à partir de 2005. Une loi par an est en moyenne adoptée pour réprimer et prévenir la criminalité535. Ces lois s‟appuient en partie sur des rapports demandés à des commissions ponctuellement créées pour analyser ce phénomène536, qualifiées de Théodule537. Leurs rapports s‟entassent pour au final ne pas être pris en compte dans l‟élaboration des lois538

. Il en est de même pour les avis concernant les échanges sur les expériences étrangères prometteuses539. Les expertises scientifiques, études statistiques, doctrinales et toutes autres formes d‟observations de la récidive s‟organisent sous forme de centres ou de bureaux en soutien à la Chancellerie540. Leur pluralité et leur impartialité remet en question leur légitimité et leur utilité. Il ne faut pas oublier les instances opportunément créées suite aux affaires criminelles très médiatisées qui suscite l‟émoi. Les commissions d‟enquête ou parlementaire cherchent à analyser les défaillances de la justice qui ont conduit à la récidive. En 2011, suite à l‟affaire de Pornic, un office opérationnel de suivi des délinquants sexuels ou violents est créé541. Il s‟ajoute à la longue liste des instances réfléchissant déjà chacune de leur côté avec leurs propres méthodes pour trouver l‟instrument miracle qui éradiquera définitivement la récidive.

534

J-P. Allinne et M.Soula, Les récidivistes…op.cit., p38

535

Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales ; loi n° 2007- 297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ; loi n° 2007- 1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs ; loi n° 2008- 174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d‟irresponsabilité pénale ; loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 loi pénitentiaire ; loi n°2010-242 du 10 mars 2010 sur la récidive criminelle, Loi n° 2011- 267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, Loi n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales.

536

V. la bibliographie des rapports de commissions.

537

C. Chaffanjon, Le scandale des "comités Théodule", Le Point.fr, 24 oct.2012 ; C. Gabizon, L'incroyable maquis des 697 comités Théodule, Le figaro, 7 nov. 2010.

538

Le Rapport établi par la Commission d‟analyse et de suivi de la récidive le 28 juin 2007 n‟a pas été pris en compte dans l‟élaboration de la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs ; Récidive : la Commission d'analyse et de suivi "pas consultée", Le Nouvel Observateur, 2 juin 2007.

539

Par exemple le retour d‟expérience positif des collaborations multi partenariale et des cercles de soutien (COSA) n‟ont pas été pris en compte dans la conférence de consensus qui a abouti à la création de la contrainte pénale par la loi du 15 août 2014, M. Herzog-Evans Conférence de consensus : trop de droit ; pas assez d‟envergure institutionnelle et scientifique, D2013 p 720.

540

« Centre de recherche associé au CNRS (CESDIP), sous-direction de la Statistique et des études de la Direction générale de l‟administration et de l‟équipement (DAGE), « Pôle études et évaluations » de la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), « Bureau des études » de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse (DPJJ), « Bureau des études, de la prospective et des méthodes », et, bientôt, « Bureau de la statistique et de la recherche » de la direction de l‟administration pénitentiaire (DAP) » ; P V. Tournier, Vers un observatoire national des mesures et sanctions pénales ?, Champ pénal/Penal field [En ligne], Vie de la recherche, mis en ligne le 29 janvier 2008, URL : http://champpenal.revues.org/3373 ; DOI : 10.4000/champpenal.3373.

541

« S‟il n‟a pas vocation à diligenter directement des enquêtes, cet "office" de prévention de la récidive des

délinquants sexuels ou violents doit en effet pouvoir jouer, par le partage des informations utiles entre les différents professionnels, un rôle tout à la fois de repérage, d‟alerte et de prévention et, à terme, conduire un véritable travail d‟analyse criminologique et comportemental, voire de profilage des délinquants sexuels ou violents les plus dangereux et présentant un risque particulièrement élevé de récidive », Communiqué de presse conjoint du garde des sceaux M. Mercier et du ministre de l‟intérieur B. Hortefeux sur l‟annonce de la création d‟un office opérationnel de suivi des délinquants sexuels ou violents, suite à l‟affaire de la disparition de Laetitia à Pornic, site internet du ministre de l‟intérieur, 16 fév. 2011. Voir aussi : Disparition de Laetitia: création d'un office de suivi des délinquants sexuels, Libération, 31 janv. 2011.

108 Parmi les rapports les plus récents, celui de 2011 préconise une refonte du régime carcéral dont la lettre d‟ordre est le durcissement de l'exécution des peines542

. Parmi les propositions, il y a celle d'augmenter la capacité carcérale, de réquisitionner les structures militaires afin de créer des places de détention, de supprimer les crédits automatiques de réduction de peine, de limiter les aménagements des peines à celles n'excédant pas une année au lieu de deux actuellement, d‟instaurer une période intangible de mise sous-main de justice, de généraliser les diagnostics et avis en criminologie. Le rapport évoque aussi l‟idée d‟instaurer un service civique obligatoire pour les mineurs récidivistes, de développer le placement en semi-liberté et mieux contrôler l'utilisation du bracelet électronique.

Parmi les initiatives, en 2002, la gendarmerie nationale créé un Département des sciences du comportement pour apporter une dimension psychologique à l‟enquête sur le modèle américain du Behavioral Science Unit543. L‟analyse comportementale balbutie en France et n‟est pas encore considérée comme une composante de l‟enquête pénale ou de l‟instruction. Elle n‟est pas enseignée et peu de recherche544

existent à l‟inverse de la criminologie, expliquant le détachement d‟une dizaine d‟agents spéciaux qui coopèrent avec les Etats Unis pour profiter de leurs avancées et de leurs recherches. En l‟absence de formation suffisante en criminologie, la gendarmerie s‟expatrie pour trouver la réponse dans des pays de culture et de législation anglo-saxonne. La nature humaine est certainement la même à travers tous les peuples. Cependant, notre droit romano- germanique et notre culture latine n‟appréhendent pas le récidiviste et la récidive de la même manière. Chaque entité essaye de trouver une manière de lutter contre la récidive à leur niveau au risque d‟épuiser les énergies pour un résultat incohérent et inefficace.

122. L‟alternance entre un gouvernent de droite et un gouvernement de gauche en 2012, a pour

conséquence de défaire la politique pénale antérieure. Le nouveau Garde des Sceaux545 annonçait le 19 septembre 2012 vouloir, par circulaire, mettre fin aux peines planchers pour privilégier les aménagements de peine et réduire l‟incarcération546

. La gouvernance issue du Parti Socialiste privilégie la prévention sur la répression. La Conférence de Consensus sur la récidive de février 2013547 a réfléchi aux principes d‟actions et aux méthodes. Le jury de la conférence s‟est mis d‟accord sur cinq principes à suivre. La punition doit être en adéquation avec la société démocratique, la notion de récidive légale doit être redéfinie, la prison utile doit être reconstruite et il faudra refonder l‟application des peines ainsi que mieux coordonner la recherche dans ce domaine.

542

Rapport d‟E. Ciotti, « 50 propositions pour une meilleure efficacité de l'exécution des peines » remis le 7 juin 2011 au Président de la République, Dossier de presse, juin 2011.

543

La science du profilage emprunté aux Etats Unis depuis les années 50 fait son entrée dans la police judiciaire par le biais de développements de sciences objectives, C.Triollet, « L‟analyse comportementale et le phénomène des tueurs en série », Revue de la gendarmerie nationale, sept. 2010, p89.

544

A l‟exception des travaux sur cette question de M. Benezech, C. de Beaurepaire, C. Kottler Les

dangerosités: De la criminologie à la psychopathologie, entre justice et psychiatrie, John Libbey Eurotext,

2004.

545

C. Taubira.

546

« Peines planchers et rétention de sûreté : C.Taubira confirme l'abrogation », Le Parisien, 19 mars 2013

547

Rapport du jury de la conférence de consensus pour une nouvelle politique publique de prévention de la récidive, 20 février 2013.

109 En résumé, cette réforme veut toujours de la prison comme sanction pénale mais moins souvent et moins longtemps548. Pour ce faire, le projet de loi répondait à cette exigence en contraventionnalisation certains délits comme la conduite sous l‟emprise d‟un état alcoolique, ce qui semblait « irréaliste et dangereux »549. L‟absence de prise en charge des addictions serait contreproductive, voire, réalimenterait la récidive. Cette marque de faiblesse a été abandonnée de même que la liberté conditionnelle automatique qui ne valorise pas l‟investissement personnel du condamné vers la réinsertion. Ces solutions dangereuses ont attiré l‟hostilité des juges550

.

En revanche, la contrainte pénale551, nouvelle sanction non carcérale, répond aux exigences européennes de la contrainte pénale communautaire552, qui engage la France sur le chemin d‟un nouveau paradigme pénal. La contrainte pénale communautaire553

est une sanction carcérale qui se distingue du sursis simple ou du sursis avec mise à l'épreuve. Elle est l'autre terme utilisé pour la probation dont les contours et les usages varient selon les pays européens. La contrainte pénale communautaire est une « sanction

autonome après déclaration de culpabilité sans prononcer une peine privative de liberté », qui équivaut en France au sursis à exécution souvent accompagné d‟un quantum

et d‟une mise à l'épreuve. Ce qui peut créer une confusion certaine et pousser le législateur à créer une probation autonome. Elle est issue d'une recommandation du Conseil de l'Europe relative aux règles européennes sur la sanction et la mesure appliquée dans la communauté de 1992. Il s'agit d'une propagation de la pratique Anglaise qui ne se définit pas par une peine d'emprisonnement mais par un temps de probation exécuté au sein de la communauté avec un ensemble d'obligations, d'interdictions et de surveillance utiles à l'intérêt général et à la prévention de la récidive. L'aspect communautaire de la peine implique que la société joue un rôle dans sa relation avec le condamné. Elle est conditionnée à un rapport basé sur l'évaluation des risques que le SPIP réalisera afin de fixer les objectifs et les modalités du suivi. L'autorité judiciaire précise quant à elle l‟étendue des libertés et des restrictions afin de garantir les droits de la défense. L'objectif ici est d'en faire une peine principale et de déplacer la prison dans la catégorie des peines alternatives, en substituant le quantum de l‟incarcération par un temps de contrainte. Néanmoins, l‟envergure de cette loi risque probablement d‟être limitée par les cultures professionnelles qui entourent cette contrainte554. Sa durée effective ainsi que celle du jugement, suite à la violation des obligations, remet en cause la légalité criminelle et le procès équitable.

123. L‟absence d‟étude évolutive sur le phénomène de la récidive et des récidivistes est

regrettable. Contrairement à l‟Angleterre, il n‟existe pas, en France, de statistiques ou

548

J. Pradel « Les recommandations de la conférence de consensus sur la prévention de la récidive », D. 2013, p 725.

549

M. Herzog-Evans « Conférence de consensus : trop de droit ; pas assez d‟envergure institutionnelle et scientifique », D 2013 p 720.

550

J. Pradel « Les recommandations de la conférence de consensus sur la prévention de la récidive », D. 2013, p725.

551

Art 131-4-1 et s. du CPP issu de l‟art. 19 de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales.

552

V. Tournier, La contrainte pénale communautaire, AJ pénal 2013 p 127 ; J-C Bouvier, « Une nouvelle peine au service de la probation », AJ pénal 2013, p 132 et s.

553

Ibid.

554

M. Herzog-Evans Conférence de consensus : trop de droit ; pas assez d‟envergure institutionnelle et scientifique, D 2013 p 720, V. M. Herzog-Evans, Moderniser la probation française, un défi à relever!, L'Harmattan, 2013.

110 d‟études précises sur l‟efficacité des instruments, ce qui empêche la réalisation d‟un état des lieux pour axer des solutions à long terme selon les besoins et les facteurs de rechute555. De plus, le droit pénal doit s‟adapter aux changements sociétaux. « Les

incriminations, les peines et les finalités de celles-ci varient en fonction du phénomène criminel propre à une époque donnée et des options prises par les pouvoirs publics d’un moment déterminé tandis que persistent un certain nombre de principes structurants du droit pénal, lentement dégagés au cours des siècles »556. Comprendre le récidiviste et non la récidive est la première étape difficile à franchir pour définir les critères objectifs et subjectifs qui permettront une application contrôlée des sanctions. La lutte contre la récidive s‟enfonce depuis deux siècles dans une nébuleuse doctrinale infructueuse. C‟est hors du champ pénal et hors les frontières que les acteurs de la répression et de la prévention puisent aujourd‟hui leur inspiration. La science a évolué et il est possible de lire dans les pensées du récidiviste grâce aux images par résonnance magnétique (IRM)557, de calmer ses pulsions sexuelles par des injections (traitements chimiques) 558, de le réinsérer grâce aux aides sociales (Couverture maladie universelle, Revenu de solidarité active, logement sociaux, éducation, formation). Ils sont encadrés par des professionnels spécialisés (médecins, psychiatres, travailleurs sociaux, éducateurs, associations) alors que la France traverse une crise économique de trente ans. Ainsi, il ne s‟agit pas d‟empêcher le passage à l‟acte en changeant leur nature profonde ni en résolvant leur propres maux, mais seulement de leur donner le minimum vital qui symbolise la mission de d‟un Etat providence qui protège la société contre les récidivistes.

La question de la récidive est récurrente depuis deux siècles. Aujourd‟hui le droit pénal se noie dans un océan d‟informations, de rapports, de principes, de lois, d‟aménagements de peines, de mesures de sûreté, de surveillance et maintenant de probation qui sont difficiles à mettre en œuvre. Si le juge applique l‟individualisation de la peine, in fine il