Des présomptions aux origines multiples

204. Les origines des présomptions émanent de la société que ce soit des milieux populaires,

intellectuels ou de l‟Eglise ils contribuent à créer une position doctrinale qui défend une présomption d‟incorrigibilité qui pèse sur le récidiviste (a). La science criminelle développe quant à elle, les critères scientifiques de l‟homme dangereux (b).

a. Les fondements doctrinaux de l’incorrigibilité

205. Les fondements de l‟incorrigibilité du récidiviste sont anciens et précèdent celle de la

dangerosité. Platon distinguait les malades de l‟âme, qu‟il faut guérir par une peine médicinale dans un but préventif, et les malades incurables des pervers incorrigibles qui doivent être condamnés à une peine éliminatoire, c‟est-à-dire, à la mort921. Le pape Boniface VIII922, explique que celui qui a été mauvais une fois est présumé l'être toujours. Le comportement du délinquant d'habitude, qui a de nombreuses fois été puni et qui rechute systématiquement prouve qu'il est inapte à l'amendement. Son incapacité à se repentir traduit la perversité incurable qui sommeille en lui et dont on ne peut que présumer son incorrigibilité. En conséquence une gradation progressive des peines justifie la peine de mort.

En 1559, Tiraqueau défend l‟attitude sévère envers le criminel diffamé qui réitère son comportement. Il développe la présomption de dol qui pèse sur le criminel primaire et

918

V. les différents faits divers de l‟époque féodale à aujourd‟hui ainsi que l‟histoire criminelle des vagabonds, A. Bauer et C. Soullez, Une histoire criminelle …op.cit., p 31 et s.

919

V. Hugo, Les misérables, Paris, 1862.

920

F. Vidocq, Mémoires de Vidocq, chef de la police de Sûreté, jusqu'en 1827, éd. Tenon, Paris, 1829.

921

Platon, La République III, 410 a, cité par J.M. Carbasse, Histoire du droit pénal …op.cit., p 79.

922

170 diffamé et qui sera repris sous le nom de récidiviste923. Le dol est en droit pénal l‟« attitude psychologique du délinquant consistant de sa part à avoir voulu commettre

l’infraction»924

. En matière délictuelle, le dol est la faute intentionnelle consistant à causer un dommage à autrui. Il développe en détail les causes d‟atténuation des peines et évoque de manière incidente les circonstances aggravantes dont la récidive. Elle est considérée comme un dol intentionnel, présumée dans le crime ce qui interdit toute forme de mitigation ou d‟atténuation des peines. Le dol est présumé à travers les actes intrinsèquement mauvais, dès l'acte primaire même en cas de doute, il est évident que celui-ci se retrouve dans l'acte de récidive. L‟acte non intentionnel n‟étant pas encore reconnu par le droit à cette époque. Le droit Romain déduisait l‟intention criminelle dans la gravité du méfait. Le droit canonique, quant à lui invoquait dans chaque péché une volonté intentionnelle. Tiraqueau se fonde sur les paroles de Dieu dans la Bible, qui ne pardonne pas aux pêcheurs qui retombent dans le péché. La rémission serait une invitation au péché car en supportant une injure ancienne on en appelle une nouvelle. Donner l'espoir au condamné d'être gracié l'encourage à continuer à pêcher. La peine attribuée à l'acte de récidive soulève la question du pardon. Issu de la morale religieuse, le pardon n‟est pas inscrit dans le code pénal. En revanche, la nature et le quantum des peines sont la traduction d‟une certaine forme de pardon encore difficile d‟application dans nos sociétés modernes qui placent des obstacles à la réhabilitation925. Le pardon est cependant une sagesse d‟esprit qui dépend de celui qui l‟octroi après l‟exécution de la peine. Le pardon contemporain est conditionné à l‟effort de redressement de l‟auteur, à défaut, il lui transmettrait un message d‟impunité926. L'Évangile selon Matthieu invoquait la difficulté de pardonner la faute et que ce pardon était d'autant plus difficile à accorder selon la gravité et la réitération de cette faute927. Ainsi, s‟il est déjà difficile de pardonner pour un premier méfait il l‟est encore plus pour un deuxième voire plus. Le pardon s‟efface d‟avantage dans une société guidée par la vengeance.

206. La récidive est une composante de l‟infraction à travers l‟intention dolosive, élément

intellectuel qui constitue l‟acte. Elle n‟est plus une circonstance qui aggrave la peine après la question de la culpabilité. Avant la relégation de 1885, sous l‟empire du Code pénal de 1810, la récidive n‟était pas une circonstance aggravante pour tous les délits et les crimes. Elle deviendra seulement une circonstance aggravante pour certaines infractions, comme le vol. Le code pénal sanctionnait la gravité de l‟acte et ne différencierait pas le primo délinquant du criminel d‟habitude. A l‟origine, il ne consacrait pas l‟incorrigibilité du récidiviste sur le fondement de son passé criminel, mais il ciblait la dangerosité des personnes possédant des troubles mentaux928. Le critère subjectif de l‟atrocité du crime est retenu et non le comportement dangereux et incorrigible de l‟auteur récidiviste. La récidive pouvait être retenue même si des crimes antérieurs avaient été commis, mais non condamnés. Tiraqueau persiste à énoncer que le méfait est plus grave si le pêché est habituel. La gravité de la peine dépend de la durée du crime. La condition du voleur ne peut s‟améliorer si le vol perdure. Ce qui explique qu‟en cas de récidive, la peine s‟aggrave. Le mal perdure chez l‟homme sans pouvoir renverser la présomption de dol qui pèse sur lui : le récidiviste est incorrigible. La gravité du crime conduit à la sévérité du châtiment et non la récidive. Le caractère atroce et gravissime du

923

A. Tiraqueau et A. Laingui, De poenis temperandis de Tiraqueau,1559, Paris économica,1986, p 78 et s.

924

Lexique des termes juridiques, sous la direction de S.Guinchard D., Dalloz, 20ème éd. 2013, p334.

925

V.infra La réhabilitation.

926

C. Gatto, Le pardon en droit pénal, Thèse, Nice, 2012 p6 et s.

927

Evangile selon Matthieu, La Bible, Le pardon (18, 15).

928

171 crime est relevé par l‟arbitraire du juge mais aussi conditionné par la noblesse de l‟auteur. Pour Tiraqueau cela est contradictoire car « la gravité du crime est accrue par la dignité

de son auteur »929. Le juge se prononce ainsi à défaut de pouvoir librement classifier les infractions autrement que selon les incriminations prévues par le Droit Romain : crimes légers, graves, atroces, ou énormes. En ce qui concerne les peines, l‟échelle allant de la moins sévère à la plus sévère prévoit le bannissement à temps, l‟amende honorable, le fouet, les galères à temps, la question sans réserve de preuve, les galères perpétuelles et la peine de mort930.

207. Concernant la jeunesse délinquante, la doctrine, même la plus sévère, montre une

certaine forme d‟indulgence avec le délinquant primaire. Il faut savoir pardonner cette jeunesse et « excuser le citoyen de fraîche date qui par ignorance, contrevient aux statuts de la cité »931. Tiraqueau, entre autre, estime qu'il faut être indulgent face aux fautes des novices en raison de leur ignorance. Cela s‟applique à des domaines précis, dans les cas où le jeune citoyen débute dans une profession ou qu‟il prend pour la première fois son poste de soldat. Ils ignorent tout de leur nouvelle discipline. Les mineurs qui peuvent s‟amender de leur faute méritent aussi le pardon. La faiblesse de l‟esprit n‟excusant pas toutes les conduites, certains mineurs pourront être sévèrement punis. La jeunesse doit acquérir les vertus qui les protégeront dans leur vie. Toutefois, il n‟est pas prévu que la récidive pour des faits commis antérieurement à leur majorité soit invocable. L‟incorrigibilité est limitée par l‟absence de passé délictuel. Seul le critère de la gravité compte dans la condamnation. Les peines rétributives ne laissaient aucune seconde chance au criminel, même mineur. Tiraqueau admet cependant une autre atténuation de peine pour celui qui se repent. Il prévoit alors une sorte de mise à l‟épreuve qui permet d‟abolir la faute par le temps. « Ainsi une vie menée dans le droit chemin et absolument

étrangère aux crimes montre assez, et de manière évidente, que la première infraction n'est pas le résultat d'une perversité d'esprit obstinée et invétérée»932. Si l'individu mène une vie convenable et honnête depuis un certain temps, il faut considérer qu'il s'est suffisamment amendé. Trois années d'épreuves suffiront à expier leurs fautes pour accroître leur vertu.

208. La doctrine et l‟Eglise prônent la sévérité des actes dolosifs qui ne peuvent se dissocier de

la récidive, elle-même composante de l‟infraction. La récidive n‟est pas une notion autonome relevée indépendamment de toute autre infraction. Elle n‟a pas d‟élément constitutif et ne fait pas l‟objet d‟une peine spécifique pour punir et prévenir la récidive. La gravité dépendant de l‟atrocité de l‟acte, que l‟auteur soit primo délinquant ou récidiviste. Le repentir et la jeunesse dans certains cas limitent ainsi la portée définitive de l‟incorrigibilité. La criminologie933

en 1878, considère la première que les récidivistes

forment une catégorie différente de la délinquance

ordinaire. Témibilité et périculosité deviennent les termes associés au récidiviste. Ils sont employés par les sciences criminelles pour illustrer la dangerosité intrinsèque des récidivistes.

929

A. Tiraqueau et A. Laingui, De poenis temperandis …op.cit., p178.

930 Ibid., p 176. 931 Ibid., p 79. 932 Ibid., p 311. 933

La criminologie est ici utilisée dans un sens large « Etude scientifique du phénomène criminel dans ses trois composantes : la norme pénale, le crime, la réaction sociale », S.Guinchard., Lexique …op.cit., p275.

172

b. Les justifications scientifiques

209. Dans un contexte de durcissement sécuritaire sous le Second Empire934, la matière médicale a tenté de définir la dangerosité scientifique dont la traduction juridique pose encore des difficultés. La perception d'incorrigible du récidiviste est devenue une présomption légale, grâce au casier judiciaire. Il permet de dissocier plusieurs catégories de délinquants. Dans un contexte d‟indulgence pénal à l‟encontre des récidivistes935 les idées de l‟Ecole positiviste italienne prennent essor jusqu‟à la première guerre mondiale. Les positivistes découvrent que des critères biologiques renforcent les préjugés sur l‟homme dangereux. Désormais, ils portent sur eux le crime social. L‟incorrigible est-il pour autant dangereux ? L‟homme dangereux est-il automatiquement un récidiviste ? Quels sont les critères des présomptions reconnues par le droit pour traiter le récidiviste comme un être dangereux qu‟il faut enfermer ou éloigner ?

La notion de dangerosité se substitue peu à peu à l‟incorrigibilité en raison de sa potentialité accrue à faire récidiver l‟homme et l‟existence d‟un critère plus large (1). La découverte de l‟homme dangereux servira à la classification des récidivistes selon leur degré d‟incorrigible et de dangerosité (2).

1. L’apparition de la notion de dangerosité

210. Le terme dangerosité est inventé par Garofalo en 1878 comme étant « la perversité

constante et agissante du délinquant et la quantité de mal qu’on peut redouter de sa part en sa capacité criminelle, d’où les termes parallèles, périculosité, redoutabilité, état dangereux »936. Le caractère d'imprévisibilité est conféré au délinquant lors de son passage à l'acte. Le crime et la folie sont assimilés. Le criminel dangereux est dénué d‟antipathie. Garofalo, un héritier de l‟anthropologie criminelle et du déterminisme biologique de Lombroso937 ajoute le déterminisme social qui signifie que le libre arbitre est confronté à la société à son tour responsable.

Le Second Empire est caractérisé par un virage sécuritaire et contribue à l'élaboration de travaux sur les aliénés ainsi que le développement de la médecine légale. Selon, Lombroso «l'acte volontaire est l'effet nécessaire de la réaction de caractères donnés

dans des circonstances données»938. Dans le code pénal de 1810, l'article 64 base la responsabilité pénale sur le libre arbitre différenciant la population irresponsable pour cause de trouble mental et la population responsable. Il s‟agit d‟une « fiction

anthropologique qui consacre le mythe de l'homme rationnel et raisonnable libre de se définir»939. La dangerosité est alors conçue comme ayant une origine organique, c'est-à- dire biologique, ou avatique c'est-à-dire sociale. Les irresponsables auteurs d'infractions

934

Le second Empire (1952-1870).

935

Contexte d'indulgence des magistrats qui appliquent aux récidivistes des courtes peines. Par exemple, les peines de relégation se réduisent puisque le critère d'application de trois ans de prison est rarement prononcé par le juge. Entre 1880 et 1897 la récidive augmente mais elle amorcera une descente entre 1892 et 1897.

936

M. Kaluszynski, « Le retour de l‟homme dangereux. Réflexion sur la notion de dangerosité et ses usages », Champ pénal volV, oct. 2008 p 46.

937

Professeur de médecine légale à Turin en 1876.

938

C. Portais., Sous l'emprise de la folie. La restriction du champ de l'irresponsabilité psychiatrique en

France (1950-2007), Paris, Ecole des hautes études en sciences sociales, 2001, p74.

939

173 sont sujets à l'hospitalisation civile. En l'absence de sanction pénale ils peuvent aussi être hospitalisés d'office dans un hôpital psychiatrique s‟ils représentent un trouble à l'ordre public. Dans ce contexte, les positivistes infiltrent la matière pénale pour tenter de répondre à la question suivante : Faut-il juger la dangerosité de l‟auteur ou la gravité de son acte ? Les Positivistes veulent substituer à la peine des mesures de défense sociale basées sur la dangerosité. Ce sont des mesures administratives, non plus fondées sur une responsabilité pénale, mais sur une responsabilité sociale du criminel. Les connaissances scientifiques s'imposent donc dans le système pénal, opposant le principe de responsabilité pénale au principe de la dangerosité criminelle. Dans le premier cas, la responsabilité pénale déclarée du criminel, impose la condamnation à une peine pour son acte alors que, dans le second cas, il faut déterminer le degré de nuisance sociale pour adapter un traitement. Les positivistes italiens contribuent au développement d‟une défense sociale qui éradique la nature criminelle de l'homme.

2. La classification de l’homme dangereux

211. La classification de l‟homme dangereux est étudiée, dans un premier temps par la

biologie et l‟anthropologie. L‟incorrigibilité se détermine à partir du XIXème siècle selon des critères cliniques mis en place par les sciences médicales et psychologiques. A la fin du XIXe siècle les préjugés évolueront de manière significative puisqu'ils seront basés sur des études sérieuses de physiognomonies, de biologie et d‟anthropologie par les pionniers de la criminologie (Lacassagne, Gall, Garofalo et Lombroso). Leurs certitudes semblaient avérées au regard de l‟état de la science. Pourtant, de nombreuses voix se sont élevées contre ce mode de pensée. Elles sont démenties à la Conférence de Saint-Pétersbourg qui marque un tournant dans l‟appréhension du récidiviste en refusant de le considérer comme un incorrigible mais seulement comme un rebelle à l‟action pénitentiaire940

. L‟école positiviste, à travers plusieurs axes de réflexion, a tenté de démontrer l‟existence de stigmates physiques visibles, extériorisant le mal intérieur du récidiviste et permettant de l‟identifier et de prévenir objectivement la récidive.

212. En 1840, Ferrus, un médecin des prisons, classifie les détenus selon leur caractère

physiologique et psychologique notamment les habitués des prisons941. Il distingue les détenus dont les capacités intellectuelles supérieures à la moyenne sont mises au service du mal. Il s‟agit souvent d‟un trait de caractère héréditaire qui les délaisse de la moralité. Il les considère comme des joueurs malheureux, victimes de leur incorrigibilité. Une seconde catégorie de criminel habitué au vagabondage et aux mauvaises fréquentations ne sont pas forcément classés incorrigibles. La troisième catégorie de récidivistes se compose individus sans énergie et sans volonté dont la faiblesse est incurable. Cette classification distingue trois typologies de détenus dont le degré de dangerosité laisse présumer leur capacité à se redresser socialement et même physiquement.

213. En 1857, la classification comportementale du Docteur Lepelletier942 attribue à certains comportements délictueux un vice spécifique. Il définit huit types pénitentiaires caractérisés par des traits distinctifs et visibles. La typologie met en évidence

940

M-S. Dupont-Bouchat, « Incorrigibles ou incorrigés ? Récidive et délinquance juvénile (1878-1912) », in J.P. Allinne et M. Soula, Les récidivistes, représentation …op.cit., p106.

941

G.Bessiere, La loi pénale et les délinquants d’habitude incorrigibles, Thèse, Paris, 1898, p39.

942

M. Renneville, Le criminel né : imposture ou réalité ?, Archives d‟anthropologie criminelle, Criminocorpus, revue hypermédia, http://criminocorpus.revue.org/127.

174 « l’animalisation du comportement et des traits physiques, l’identification du caractère à

l'acte réprouvé, la projection du jugement moral sur la physionomie et l’importance du regard»943. Le criminel est un homme primitif. Le vagabond est un homme qui possède une « physionomie souvent malicieuse, fine et même assez intelligente, mais presque

toujours, à la fois, sardonique, fausse, licencieuse, le vagabond est commun, familier, cynique dans ses manières »944. Le voleur est facile à reconnaître par son regard furtif, inquisiteur, pénétrant, il semble toujours occupé du besoin de prendre connaissance des lieux, des choses, des hommes pour mieux accomplir son acte.

La nature et les caractéristiques de l‟infraction transmettent l‟ensemble de ses vices à l‟auteur qui ne peut plus s‟en défaire. Voleur un jour, voleur toujours. Selon Lepelletier, l‟intérêt n‟est pas de créer des types de criminels mais plutôt des types d‟offenses que la sanction pénale doit effacer pour y substituer la vertu manquante. Il souhaite dépénaliser « une foule de crimes imaginaires qui grossissent les recueils de nos lois »945. Par exemple, le vagabond aura forcément le vice de l'insouciance que la sanction devra remplacer par la vertu de la prévoyance. De même chez l'escroc, l'astuce constitue le vice au détriment de la bonne foi. Le voleur aura le défaut de la convoitise et non de l'équité. Le meurtrier sera un homme cruel à défaut d'être humaniste. Cette typologie pénitentiaire qualifie le comportement du délinquant mais ne constitue en rien un critère juridique permettant d'établir des présomptions d'incorrigibilité voire des critères de condamnation. En effet, la convoitise, vice du voleur, peut-être un défaut propre à la majorité d'une population spécialement en temps de guerre. Elle n'est qu'un sentiment et non une intention d'agir qui se manifesterait par l‟acte matériel de la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. Néanmoins, certains actes malfaisants peuvent être causés par une maladie telle que la kleptomanie qui pousse l'individu à voler.

214. Certains préjugés ont aussi la vie dure surtout lorsqu‟ils sont corroborés par des

justifications biologiques. Par exemple, l‟empoisonneur est présumé être une femme. L'empoisonneur, aurait le visage efféminé, prévenant, un œil caressant et faux comme celui du serpent qui veut assassiner sa proie. En générale, la criminalité est le fait des hommes. Elle échapperait à la femme, exceptée pour le crime d‟empoisonnement. L‟auteur est présumé être une empoisonneuse, ce que corroborent les faits divers du XIXe siècle946. La généralisation des présomptions en droit pénale ne touche pas que le récidiviste. L‟empoisonnement est un crime grave. La femme peut-elle être aussi un Homme dangereux ? Les femmes n‟ont pas historiquement la réputation d‟être des criminelles ou des récidivistes. Cependant, en est-il toujours ainsi depuis qu‟elles mènent le combat pour l‟égalité des sexes, dont certaines, s‟approprient des comportements d‟hommes ? Les femmes peuvent aussi faire couler le sang au même titre que les hommes qui n'ont pas « le monopole de l'horreur »947. La femme préfère le poison à l‟arme qui fait couler le sang. Sa constitution physique l‟empêche de manipuler les cadavres trop lourds. Dans la mémoire commune l‟image de la femme criminelle correspond à un certain

modus operandi en raison de sa constitution biologique.

943

G.Bessiere, La loi pénale …op.cit.,p 39.

944

Ibid.,p 39.

945

in J.M. Carbasse, Histoire du droit pénal …op.cit., p 416, n° 223

946

Les affaires des empoisonneuses, dont la célèbre affaire de Violette Noziere en 1933 qui a tenté d‟empoisonner ses deux parents, tuant ainsi son père; Le crime 1912 2012, la brigade criminelle à travers

10 affaires mythiques, Le point, hors-série, Juil. Aout 2012, p 24.

947

175 Depuis l‟Antiquité, les femmes ont la réputation de posséder des pouvoirs surnaturels de sorcellerie948. La premières empoisonneuses de l'histoire, au premier siècle après Jésus-