Section I. Un régime pénal de présomptions
B. Des présomptions consacrées
218. L‟autonomisation du régime des récidivistes se caractérise par l‟automaticité des peines
plus sévères. Elle applique les circonstances aggravantes qui sont des « évènements ou
qualités limitativement énumérés par la loi et dont la constatation entraine l’application d’une peine plus lourde que celle normalement applicable »974
. Quels sont les critères subjectifs et objectifs qui justifient l‟aggravation de la peine du récidiviste ? Une
972
Herbette, Chambre des Députés, Journal Officiel, 1883, t1, 1er mai 1883, p 811.
973
http://www.who.int/classifications/icd/en/
974
179 corrélation s‟opère donc entre le passé criminel et l‟automaticité de la réponse pénale actuelle. Grâce au principe de la présomption de dol, l‟incorrigibilité du récidiviste est consacrée (a) dans le but de créer les fondations d‟un régime d‟exclusion sur la technique de l‟aggravation de la peine (b).
a. Une incorrigibilité et une dangerosité consacrées
219. Des présomptions d‟incorrigibilité et de dangerosité sont élaborées et consacré en droit
pénal à partir de la notion juridique du dol. Il aggrave la peine du récidiviste. La technique juridique de la présomption de dol permet de juger incorrigible et dangereux un homme pour l‟avenir par le simple fait qu‟il a récidivé. Ces présomptions se déduisent de la preuve objective du passé criminel, lorsque celui-ci est traçable. Le régime de la récidive est encore aujourd‟hui fondé sur cette technique juridique pour appliquer une procédure pénale dérogatoire plus rapide, plus sévère et moins respectueuse des droits de la défense comme la comparution immédiate. La présomption de dol issue de la religion définie par Tiraqueau est reprise par Menochio975.
Au XVIème siècle, Menochio, distingue les présomptions juris et de jure qui excluent l'admission de la preuve contraire avec les présomptions simples, sed juris tantum, qui n‟excluent pas la preuve contraire976
. La présomption est un « mode de raisonnement
juridique en vertu duquel, de l’établissement d’un fait on induit un autre fait qui n’est pas prouvé. La présomption est dite de l’homme ou du juge lorsque le magistrat tient lui- même et en toute liberté ce raisonnement par induction, pour un cas particulier ; elle n’est admise que lorsque la preuve par témoin est autorisé »977
. En revanche, la présomption est légale, c‟est-à-dire générale « lorsque le législateur tire lui-même d’un
fait établi un autre fait dont la preuve n’est pas apportée. La présomption légale est simple lorsqu’elle peut être combattue par la preuve contraire. Lorsque la présomption ne peut être renversée, elle est dite irréfragable ou absolue »978. Il existe aussi un mode de preuve mixte, dont la preuve contraire est réglementée par le législateur. Il s‟agit ici, notamment de la présomption en droit civil979 . Le droit pénal quant à lui, prévoit une présomption d‟innocence comme principe fondamental980
pour protéger le prévenu ou l‟accusé contre toute forme d‟arbitraire ou de préjugé tel que des présomptions de culpabilité ou de responsabilité981 mais encore d‟incorrigibilité ou de dangerosité. « Toute
personne poursuivie est considérée comme innocente des faits qui lui sont reprochés, tant qu’elle n’a pas été déclarée coupable par la juridiction compétente »982
. Lorsque la recherche de la preuve est difficile à établir, un renversement de charge de la preuve est possible. Le mis en cause prouve qu‟il n‟a pas commis l‟acte reproché, puisqu‟une
975
Voir à ce sujet, G. Menochio De adispiscenda, retinenda et recuperanda possessione, Coloniae
Agrippinae, 1599, (http://www.idref.fr/136920438#070).
976
J.M. Carbasse, Histoire du droit pénal …op.cit., p 139, n°68
977
Lexique des termes juridiques, 2012.
978
Ibid.
979
Art 9-1 du C. civ.
980
La Présomption d‟innocence est inscrite à l‟article 9 de la Déclaration des droits de l‟Homme et du citoyen du 26 août 1789, Article 6-2 de la CESDH, réaffirmée par l‟‟article préliminaire du CPP issu de la loi de 2000.
981
Exemple de présomptions de responsabilité qui admettent la preuve contraire : mécanisme de responsabilité pécuniaire du titulaire du certificat d‟immatriculation du véhicule pour certaines contraventions au code de la route art L. 21-2 du code de la route ; présomption de responsabilité pour trafic de stupéfiant si l‟auteur ne peut justifier de son train de vie art. 222-39-1 du CP.
982
180 présomption de culpabilité983 pèse sur lui. Cette présomption est une dérogation exorbitante à la présomption d'innocence qui oblige en certains cas la personne poursuivie à démontrer qu'elle n'est pas coupable. Dans cette logique le récidiviste est présumé incorrigible au regard de son passé criminel puisque les peines successives n‟ont pas d‟impact positif sur lui.
L‟intention coupable, élément constitutif de l‟infraction n‟est pas un élément constitutif de la récidive. Elle n‟est pas une infraction mais un état attrayant aux récidivistes. La récidive légale quant à elle constituera un élément de circonstance aggravante. Cependant, l‟intention criminelle existe bien pour le récidiviste sur qui pèse une présomption de dol, c‟est-à-dire une présomption de culpabilité, du fait qu‟il a une nouvelle fois agit en connaissance de cause. Il savait qu‟en récidivant il serait plus sévèrement sanctionné. La présomption de dol dépasse la notion d‟intention coupable qui se résume à « la volonté de l’agent de commettre le délit tel qu’il est terminé par la loi ;
c’est la conscience chez le coupable d’enfreindre les prohibitions légales (qu’il est toujours censé connaître) »984.
La présomption d‟incorrigibilité n‟a pas d‟équivalence avec la présomption de culpabilité puisque les règles de protection du prévenu ont évolué. Il est difficile pour le récidiviste de prouver qu‟il va se corriger et qu‟il ne sera pas ou plus dangereux. Néanmoins, des dérogations sont prévues pour éviter la condamnation à une peine plancher. Il s‟agit d‟un moyen pour le récidiviste de prouver des garanties de réinsertion dès lors qu‟elles sont sérieuses et exceptionnelles985
que la juridiction doit spécialement motiver sur la base d‟éléments factuels986
et qui prouvent l‟existence de facteurs de stabilisation sociale familial, affectif, psychologiques, morale987. Un travail d‟enquête est nécessaire sous l‟autorité du Parquet. Jusque-là, présumer l'incorrigibilité du criminel revenait à présumer de manière intemporelle sa culpabilité justifiant l‟adoption de peine rétributive telle que la relégation.
220. La définition juridique de la présomption remonte aux XIVe siècles. Les plaidoiries du
Parlement de Paris évoquent pour la première fois la notion d'incorrigibilité988. L‟incorrigible désigne le condamné qui n‟a pas tiré les leçons de sa peine et qui réitère son acte. Au Moyen Âge, le droit coutumier médiéval ne distinguait pas la récidive générale de la récidive spéciale. Le domaine de la définition n'envisageait pas une pluralité d'infractions séparées par une condamnation devenue définitive mais elle se contentait d'une récidive spéciale se limitant à la réitération du même délit. De plus les incriminations susceptibles d‟être réitérées sont celles qui ne prévoyaient pas la peine de mort. Ainsi, en 1330, la récidive était envisagée que pour le vol et le blasphème989. Les quelques cas de récidive ne pouvaient à eux seuls caractériser le phénomène de la récidive tel qu‟il sera connu plus tard. Ces incorrigibles ne sont pas classés dans une catégorie de criminels récidivistes. Le juge déterminait le caractère persistant de sa dangerosité grâce à
983
La culpabilité suppose l‟imputabilité acquise. La culpabilité est le fait de reprocher à une personne l‟élément moral d‟une infraction au titre de l‟intention ou de la non-intention (Art. 121-3 CP) alors que l‟imputabilité est le fondement moral de la responsabilité pénale, reposant sur le discernement et le libre arbitre (art 122-1 et 122-2 C.P).
984
E. Garçon in R.Bernardini, Droit criminel…op.cit, vol II, p 143.
985
Art 132-19-1 du CP.
986
Ibid., n°1.2.5.
987
Circ. Crim. 07-10-E8 du 13 août 2007, n°1.24.
988
C. Gauvard, Violence et ordre publique au Moyen Âge, Paris, Picard, 2005, p 64.
989
181 une enquête sur sa personnalité et son passé. De manière générale, il est apparu que ces récidivistes étaient des vagabonds et autres bandits de grands chemins. Au XVIe siècle les termes, criminel d'habitude, criminel diffamé et invétéré étaient destinés aux plus dangereux des condamnés sont largement utilisés pour évoquer la récidive en générale.
En 1564, la compétence de traiter des délinquants récidivistes est attribuée aux maréchaux990. Cette compétence sera officialisée par l'ordonnance criminelle de 1670. Avant même la consécration de l‟autonomie pénale du traitement de la récidive, cette catégorie spécifique de criminels, les récidivistes, fait l‟objet d‟une vigilance particulière. Présumés incorrigibles et dangereux uniquement sur la base de préjugés et de présomptions, ils font l‟objet d‟une surveillance et d‟un traitement qui dépend d‟une police spécialement investie par cette mission.
221. Albertus De Gandino991 évoque en ce qui concerne l‟homicide, le fait de commettre pour la seconde fois un crime fait présumer, dans le doute, que l‟individu a agi par dol c‟est-à- dire intentionnellement. De la présomption de dol se déduit des actes intrinsèquement mauvais. Le dol étant présumé dans l‟acte primaire (premier terme de la récidive) alors il est logique de le retrouver dans le second et de définir la récidive par une présomption de dol. Lorsqu‟il est prévu par les textes d‟incrimination, même excusable, il existera quand même une présomption de culpabilité puisque l‟infraction n‟aura pu être commise qu‟avec une intention dolosive. Dans le cas contraire, lorsque l‟infraction pour être constituée n‟exige pas de dol alors un doute subsiste quant à l‟intention des actes en faveur de l‟auteur.
222. Dès le XVIème siècle, la présomption de dol est inhérente au récidiviste, elle est
l‟élément intentionnel qui constitue l‟acte de récidive, indépendamment de la nature de l‟infraction. Sa deuxième et ses autres condamnations, sont plus faciles à prouver, en cas de doute, car il pèse sur lui une présomption de rechute. En plus de ne pas pouvoir se défendre comme un autre citoyen (primo délinquant), il doit supporter une double peine. Pour autant, la présomption de dol du récidiviste existe-elle pour le futur comme une présomption de prévision de récidive ? Parce qu‟il a déjà été condamné, on présume qu‟il va récidiver. Une présomption d‟incorrigibilité et de dangerosité qui s‟extrait du procès pénal et sert d‟apport à la prédiction d‟une nouvelle infraction et être conditionnée uniquement par le fait d‟être un récidiviste qu‟il faut exclure par une mesure de sûreté. La présomption de dol fixe définitivement l‟état de récidiviste. Présumé, criminel d'habitude, Le récidiviste a-t- il un intérêt à entamer des efforts de relèvement ? La science pénitentiaire a-t-elle le pouvoir de réinsérer des éternels coupables ?992 En attendant, une double peine les frappe sur le fondement des circonstances aggravantes.
b. La circonstance aggravante de la récidive
223. Alors que l‟incorrigibilité est un fondement subjectif, il est légalement adopté une échelle
d‟aggravations de peines dont l‟application est objective. En l‟absence de régime autonome de la récidive, ces échelles concernent dans leur ensemble les infractions les plus graves. L‟aggravation des peines s‟est lentement construite en parallèle de l‟appréciation des circonstances aggravantes entourant la gravité de l‟acte et la
990
L‟édit de 1564 confirmé par une déclaration de 1731, M. Cusson, L'art de la sécurité, ce que l'histoire de la criminologie nous enseigne, Presses polytechniques et universitaires romandes, 2011 , p 87 et s.
991
J.M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, PUF, 2009, p 138, n°68
992
182 personnalité de l‟infracteur. Concernant les récidivistes, dès le Moyen-âge, la peine est déterminée selon un barème de peines qui correspond automatiquement à la nature et à la gravité de l‟infraction incluant la réitération. Dans un système arbitraire où le juge reste maître de ses décisions, des atténuations peuvent-elles être néanmoins admises selon les circonstances de l‟infraction ou de la personnalité ? Est-il possible pour le récidiviste de combattre l‟automaticité de la circonstance aggravante ?
Lorsque l‟état de récidive est retenu dans le prononcé de la peine par l‟autorité judiciaire, la sentence correspond automatiquement à une nature et un quantum de peine défini par la loi suivant une hiérarchie croissante. A l‟origine, seuls quelques textes épars relèvent la perversité du criminel, pour des infractions de vol ou le blasphème. Sous le prisme de la gravité de la peine une présomption de dol est déduite. L‟échelle des peines est une réponse pénale à la circonstance aggravante (1). L‟aggravation des peines se généralise à l‟ensemble des récidivistes présentant un caractère incorrigible et dangereux. Pourtant, la portée limitée de la circonstance aggravante dans la lutte contre la récidive remet en cause sa légitimité (2).
1. Le fondement de l’échelle des peines
224. Durant l'Antiquité, l‟aggravation des peines ne vise pas particulièrement le délinquant
d'habitude mais plutôt les hommes de loi tels que les avocats de mauvaise foi et les notables accusés d‟« attentats à l'omnipotence de la cité, à son organisation religieuse et
politique »993. Les professionnels du droit mis en cause voient leur sort aggravé par ce qu‟ils sont avertis. Le droit pénal antique ignore le malfaiteur de profession. Le contexte historique apparente ce type de criminel aux pirates c‟est-à-dire aux mercenaires à qui est appliqué les règles de la guerre et non celle de la justice des citoyens de la cité. Peu de texte font état de la répression de la récidive. Quelques textes Justinien994 visent des cas particuliers en matière de vol995. La peine de mort est requise dès la deuxième récidive car déjà à cette époque le criminel incorrigible doit être rendu inoffensif. « Ce n'est point à la
grandeur du vol que la loi veut qu'on ait égard en punissant un délinquant plus que l'autre ; mais à ce que l'un est peut-être susceptible de guérison, tandis qu'il faut désespérer de l'autre »996. La sévérité des peines s‟accroît en fonction de la perversité du
criminel. L'Antiquité appliquait l'exil, privant l‟homme d‟eau et de feu. Il est condamné à l'élimination sociale et familiale, sans qu‟aucun citoyen ne puisse ni lui parler ni le recevoir997.
Au Moyen Âge se sont des bandes inoccupées, après des mois d'expédition, qui pillent et incendient les villages. Des ordonnances royales interviennent ponctuellement pour réprimer sévèrement ces vagabonds et autres truands par la prison, le pilori, le marquage au front, la mutilation des oreilles ou le bannissement qui émanent de l'ordonnance royale de 1350998. Pour les mendiants il existe des maisons de travail, prévues dans l'ordonnance de 1612. Il n'existe pas de système structurel dont le champ d‟application est large, mais
993
Ibid., p55.
994
Sous le règne de Justinien à partir de 527, est compilé dans un Code appelé Corpus juris civilis (529 et 534), l‟ensemble des textes législatifs antérieurs du Droit Romain antique dont le Code Théodosien de 438 qui recueille lui-même les textes redescendant jusqu‟à Hadrien (117-138).
995
Ibid p 54 et s.
996
Platon, Les lois, livres 12, traduction Saisset, tome 9, p 294.
997
Fustel De Coulanges, La Cité antique, 13ème édition, p 234.
998
183 des mesures de circonstances faisant suite aux crises ponctuelles999 et dont l‟opportunité soulève des interrogations. « N'y a-t-il pas comme une divination des problèmes actuels,
dans cette ordonnance de mars 1680 qui ordonne de détenir à vie, en cas de quatrième récidive, les vagabonds professionnels, et de les employer aux travaux les plus rudes que les forces pourraient supporter ? ». La lutte contre la récidive est imbriquée dans une
lutte globale contre la criminalité réprimée au cas par cas selon la nature des infractions de l‟époque.
225. L'élimination, est consacrée au Moyen Âge pour la première fois dans les cas de vol. La
première et la deuxième récidive sont punies par la mutilation des membres, la troisième fois est punie par la pendaison.1000. En 1330, une ordonnance de Philippe VI aggrave les peines pour les récidivistes de blasphème. Puis, Louis XII en 1510 mettra en place un système d'échelle comprenant huit étapes et sept concernant la récidive sur le territoire français. Mais dans la plupart des cas la peine de mort est prononcée dès la deuxième récidive. On considérait que le délinquant était incontestablement incorrigible. En ce qui concerne cette échelle des peines une amende modérée est prévue pour le délinquant primaire. Le juge fixe arbitrairement son montant. L‟amende double lors du deuxième délit puis triple et quadruple pour les suivants. S'il ne peut payer le condamné est emprisonné1001. À la quatrième récidive c'est-à-dire lors de la cinquième infraction une peine de carcan est appliquée. Des peines corporelles seront exécutées par la suite lors de la sixième fois : la lèvre supérieure est coupée. Le récidiviste porte physiquement et ostensiblement son histoire criminelle. La septième fois la lèvre inférieure puis la langue. Jusqu'à la révolution française, ce système de peine était appliqué moyennant quelques modifications suite à une déclaration du 30 juillet 1666 du roi Louis XIV. Le nombre de récidives se limitera non plus à sept mais à six. En 1714, le blasphémateur récidiviste était condamné à la langue percée. Pour les blasphèmes les plus graves la peine capitale était encore prononcée. La fermeté des châtiments n‟a pas empêché la prolifération des blasphèmes contre l'Eglise dans tout le pays1002.
L‟homme qui tourne en dérision les peines ordinaires est incapable de s‟amender. Il mérite le recours à la peine de mort. La graduation rapide dans l'échelle de la sanction est justifiée par l'incorrigibilité présumée du délinquant qui a pour habitude de réitérer ses actes. Ce système est empirique. Il n‟est pas fondé sur des idées précises ou rationnelles. Seul le critère de l'incorrigibilité présumé le rend coupable et justifie l'aggravation de la peine. Le principe d‟incorrigibilité n‟est pas écrit dans les textes mais il découle de la philosophie juridique des instruments d‟aggravation des peines appliqués aux récidivistes pour certaines infractions.
226. Au Moyen-Age la récidive était déjà prévue mais uniquement à travers son caractère
spécial, c‟est-à-dire la réitération d‟un même délit. Alors que les Italiens du XVIème siècle distinguent les crimes légers, atroces, plus atroces et très atroces, les français
999
Exemples d‟ordonnances ponctuelles : Les Edits de Jean Le Bon, Charles VII, Louis, XI, Henri II, Henri IV, Louis XIII. Le même schéma se dessine en Europe comme en Angleterre sous le règne d‟Henri VIII qui réprima violement 72 000 vagabonds en les pendant, Garrofalo, criminologie, p 285.
1000
La Caroline, chapitre CLXII.
1001
Ce système existe encore dans certaines démocraties occidentales telles que les États-Unis qui ont mis en place un système de caution qui permet au prévenu en attente de son jugement de payer sa liberté au lieu d'être emprisonné.
1002
Les autres incriminations de l'ancien régime au XVIIIe siècle : hérésie, magie, sorcellerie, suicide, sacrilège et lèse-majesté, adultère, bigamie, viol, homosexualité (crime contre nature), homicide, infanticide, avortement, injure, coups et blessures. Crime contre les biens : vol et incendie ; J.M. Carbasse,
184 opèrent la simple distinction entre crime atroce et non atroce. L‟atrocité du crime a des conséquences sur la responsabilité pénale ainsi que sur la peine. L‟acte est jugé et non le délinquant. L‟atrocité du crime est le critère d‟appréciation flou et non défini invoqué par les juges pour aggraver la peine. Quant au degré de dangerosité de l‟homme infracteur, il n‟entre pas en considération dans le choix de la peine. La classification des crimes atroces, énormes, graves ou légers reposait essentiellement sur le droit Romain. Le juge décidait arbitrairement de la place donnée à l‟infraction. Il apprécie selon la gravité du crime. La récidive n‟a pas au XVIème siècle, la définition technique d‟aujourd‟hui telle