UN CONTEXTE HISTORIQUE PARTICULIER

O TIJ afirmou, em Interhandel, que o esgotamento dos recursos internos constitui um requisito essencial para o exercício da proteção diplomática. O TIJ pontuou que: “The rule that local remedies must be exhausted before international proceedings may be instituted is a well-established rule of customary international law; the rule has been generally observed in cases in which a State has adopted the cause of its national whose rights are claimed to have been disregarded in another State in violation of international law. Before resort may be had to an international court in such a situation, it has been considered necessary that the State where the violation occurred should have an opportunity to redress it by its own means, within the framework of its own domestic legal system”.798

O artigo 14 dos Draft Articles on Diplomatic Protection codificou a norma de direito internacional costumeiro segundo à qual o exercício da proteção diplomática requer o esgotamento dos recursos internos disponíveis no Estado responsável pelo ato ilícito internacional pelo indivíduo lesado.799

A proteção diplomática só pode ser exercida caso a vítima tenha esgotado todos os recursos internos, ou seja, após o indivíduo ter utilizado todos os recursos judiciais ou administrativos à sua disposição no Estado responsável pelo ato ilícito. Essa regra teria algumas exceções. De acordo com os Draft Articles on Diplomatic Protection ela seria considerada como satisfeita caso: (i) não haja nenhuma recurso interno disponível para apresentar uma reclamação; (ii) haja uma demora excessiva e injustificada no julgamento da reclamação e que essa demora seja atribuída ao Estado responsável; (iii) não haja uma conexão relevante entre a vítima e o Estado responsável; (iv) a vítima tenha sido

nationality of that State. Not only is the second requirement a necessary feature of the rule but it is clear that relevance of a genuine link becomes one based on a comparison between the person’s relationship with the respondent State and the claimant State”. AMERASINGHE,

Chittharanjan F. Diplomatic Protection, pp. 115-116.

798 _{Interhandel Case, p. 27.}

impedida de fazer uso dos recursos internos para apresentar sua reclamação; ou (v) o Estado responsável tenha renunciado, explícita ou implicitamente, a esse requisito.800

O requisito do esgotamento dos recursos internos tem como objetivo possibilitar que o Estado responsável pela violação cumpra suas obrigações internacionais em relação ao particular por meio do seu direito interno, antes que o Estado da nacionalidade da vítima pudesse exercer a proteção diplomática.801

Segundo Frouville: “La raison en est que la condition d’épuisement est essentiellement comprise comme une règle procédurale qui, traduisant le principe de subsidiarité, a pour objectif de laisser à l’État une chance de réparer le préjudice dans son ordre interne, avant d’en recourir aux instances internationales”.802

O propósito do requisito do esgotamento dos recursos internos, segundo o TIJ, seria garantir que o Estado que violou os direitos do estrangeiro tenha a oportunidade de reparar os danos causados por seus próprios meios, dentro da estrutura do seu próprio sistema jurídico.803

Da mesma forma, Amerasinghe destaca que: “In the modern law of diplomatic protection the raison d’être of the rule is the recognition given by members of the international community to the interest of the host State, flowing from its sovereignty, in settling international disputes of a certain kind by its own means before international mechanisms are invoked”.804

O esgotamento dos recursos internos pela pessoa que foi vítima de um ato ilícito praticado pelo Estado estrangeiro é, portanto, um requisito para o exercício da proteção diplomática.805 _{Por “recursos internos” entende-se os} recursos jurídicos – judiciais ou administrativos – disponíveis à pessoa lesada no Estado responsável pela prática do ato ilícito.806

800 _{BETTAUER, Ronald. Settlement of the Claims, p. 7; Em relação à exceção ao esgotamento}

dos recursos internos em razão da inexistência de conexão relevante entre a vítima e o Estado responsável, Pellet pontua que não se sabe ao certo se essa disposição se trata de codificação do direito internacional costumeiro ou de desenvolvimento progressivo. PELLET, Alain. Le Projet d’Articles, p. 1141.

801 _{PELLET, Alain. Le Projet d’Articles, pp. 1140-1141.} 802 _{FROUVILLE, Olivier de. Affaire Ahmadou, p. 308.}

803 _{ALVAREZ-JIMÉNEZ, Alberto. Foreign Investors, p. 445; Interhandel Case, p. 27.} 804 _{AMERASINGHE, Chittharanjan F. Diplomatic Protection, p. 142.}

805 _{BAPTISTA, Eduardo Correia. Direito Internacional Público, Vol. II, p. 244.} 806 _{ALVAREZ-JIMÉNEZ, Alberto. Foreign Investors, p. 444.}

Os recursos internos incluem tanto os recursos judiciais e administrativos, mas compreendem somente aqueles que produzam uma decisão vinculante, excluindo, dessa forma, reclamações de natureza puramente política, como ocorre com os pedidos de indulto, por exemplo.807

O artigo 14 (2) dos Draft Articles on Diplomatic Protection definiu “recursos internos” como sendo: “legal remedies which are open to the injured person before the judicial or administrative courts or bodies, whether ordinary or special, of the State alleged to be responsible for causing the injury”.808

O requisito do esgotamento dos recursos internos prevê que os recursos devem ser efetivos ou adequados ao objeto da demanda, de modo que recursos ineficazes não precisam ser esgotados.809 _{Assim, o requisito do esgotamento} dos recursos internos não se aplica quando não existem recursos internos disponíveis ao estrangeiro ou quando esses são ineficazes.810

A demora injustificada na administração da justiça pelos tribunais pode, por exemplo, configurar uma exceção à regra do esgotamento dos recursos internos.811

De acordo com o TIJ, primeiramente, cabe ao requerente demonstrar que os recursos internos foram esgotados ou, alternativamente, demonstrar que, em razão de circunstâncias excepcionais, seu nacional, em relação ao qual a proteção diplomática está sendo exercida, estaria isento da obrigação de esgotar os recursos internos no Estado requerido. Por sua vez, caberia ao requerido convencer o TIJ que havia recursos internos efetivos disponíveis ao nacional do Estado requerente no seu sistema jurídico doméstico, que não foram esgotados.812

Em Elettronica Sicula, o TIJ afirmou que para que o requisito do esgotamento dos recursos internos seja cumprido, bastaria que uma reclamação – contendo a essência da reclamação objeto da proteção diplomática – tenha

807 _{NAVARRO, Elena Crespo. El Proyecto, pp. 233-234; Amerasinghe ressalta que: “(...)} remedies which would result in a non-binding recommendation given by the deciding body to an executive organ of the host or respondent State seem to be excluded from those which must be exhausted”. AMERASINGHE, Chittharanjan F. Diplomatic Protection, p. 146.

808 _{Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, p. 44.} 809 _{AMERASINGHE, Chittharanjan F. Diplomatic Protection, p. 151.}

810 _{DINH, Ngyuen; DAILLIER, Patrick; FORTEAU, Mathias; PELLET, Alain. Droit international}

public, p. 908.

811 _{AMERASINGHE, Chittharanjan F. Diplomatic Protection, p. 157.}

812 _{Ahmadou Sadio Diallo, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2007, p. 600, para.}

sido apresentada perante os tribunais domésticos competentes e que todos os recursos permitidos pela lei local tenham sido exauridos, sem êxito.813

A proteção diplomática, portanto, tem caráter subsidiário, posto que um Estado não pode exercer a proteção diplomática antes que o particular, vítima de um ato ilícito internacional, esgote os recursos internos disponíveis no Estado responsável por esse ato.814