LE ROLE SPECIFIQUE DU DROIT : LA REALISATION DES EXIGENCES DE DIGNITE

377. Sur le mode des relations de complémentarité révélées entre droit naturel et droit positif, le droit et la philosophie se répartissent les rôles s’agissant de la notion de dignité. Non pas que cette répartition intervienne de manière formelle, officielle, mais cette conclusion se déduit de la manière dont l’un et l’autre rendent compte de la notion de dignité. La répartition des rôles y est alors certes informelle, mais bien réelle. Cela est surtout vrai s’agissant du droit qui joue un rôle bien précis en abordant la notion de dignité sous l’angle de son respect. La notion de dignité apparaît en droit comme une idée régulatrice au sens kantien, une exigence a priori de la raison que le droit s’attache à rendre effective. Pour ce faire, le droit s’assigne pour mission : « la sauvegarde et le respect du principe de dignité »⁵²⁴.

378. Pour retrouver cette assise, il faut s’intéresser à la notion de dignité elle-même dont l’ambivalence permet d’organiser une répartition claire des rôles. Il y a une dichotomie dans la notion de dignité entre la dignité en tant que descriptif de la condition humaine et les exigences de cette dignité. La dignité impose ainsi un devoir-être (1°). L’important n’est donc plus de fonder rationnellement la dignité mais d’en assurer le respect. Le droit doit donc veiller au respect de la personne et fournir à celle-ci les conditions de sa réalisation (2°)⁵²⁵ .

523 E. KANT Doctrine du Droit, op.cit.p.478

524 C’est l’angle de juridicisation choisi par le Conseil Constitutionnel français, mais qui est révélateur de la manière dont le droit en général comprend la notion de dignité, comme une notion dont il faut prévenir et sanctionner les atteintes.

525 Tout comme l’appréhension de la dignité par la philosophie et la religion, l’important n’est plus tant en droit d’établir rationnellement la dignité, puisque cette certitude d’une excellence de l’homme gagne également le droit. Il faut alors organiser le respect de cette excellence.

1° L’ambivalence de la notion de dignité

379. La vision de la dignité comme une notion ambivalente n’est pas nouvelle en soi. En effet, la doctrine philosophique et la doctrine juridique ont insisté sur cette idée et se sont d’ailleurs retrouvées sur la nécessité « de dire la dignité de deux manières » et sur les raisons de cette ambivalence. La pertinence de notre hypothèse peut alors être contestée. Cependant il ne s’agit pas pour nous de redire d’une autre manière ce qui a déjà été dit, mais bien de proposer une manière inédite de comprendre l’ambivalence. Il s’agit de dégager de l’ambivalence une nouvelle assise pour la juridicisation.

380. Philosophes et théologiens se retrouvent sur le fait que la dignité n’est pas une fin en soi, elle n’est qu’un point de départ. L’homme peut agir ou non, agir conformément à cette capacité ou non. C’est ainsi que s’établit une distinction entre l’être de l’homme et son action, son agir. Ce que l’homme est lui donne la possibilité d’agir, mais la manière dont il agit n’aura aucune influence sur ce qu’il est. « La distinction qui s’annonce ici entre la dignité de l’homme et les devoirs qui y sont liés, eux-mêmes reliés d’une manière directe à cette dignité et susceptible de la parfaire, ouvre la possibilité de distinguer entre la dignité d’un sujet et la dignité de ce qu’il agit »⁵²⁶. Dans la tradition religieuse, l’homme reçoit sa dignité de sa création à l’image de Dieu, mais cette dignité n’est que le commencement, cette dignité lui confère la possibilité d’atteindre la perfection divine. On attend de l’homme qu’il se conforme à sa nature, à sa dignité. « Si nous comprenons à la lumière de la foi et de la sagesse les débuts de notre création, nous découvrirons que l’homme a été fait à l’image de Dieu pour imiter son créateur, et que la dignité naturelle de notre race consiste en ce que la ressemblance de la beauté divine brille en nous comme un miroir.(…) En effet, l’homme créé à l’image et à la ressemblance de Dieu, n’a pas dans sa nature d’autre dignité que celle d’imiter la bonté de son créateur »⁵²⁷. Ceci laisse supposer que l’homme n’est pas parfait, mais il est capable de perfection, c’est cette aptitude à la perfection qui constitue sa dignité. Cette capacité est la même pour tout homme, mais l’homme peut choisir d’actualiser cette capacité ou non.

526 . J.F POISSON, La dignité humaine,op.cit.,p.95.

527 SAINT LEON LE GRAND , Sermo in Nativitate Domini cité par J.F POISSON, La dignité humaine, Les études hospitalières, 2004,p.46-111

381. C’est très paradoxalement⁵²⁸ le langage courant qui va inciter la doctrine juridique à reprendre cette distinction entre l’être et l’agir de l’homme, c’est ce que constatent un certain nombre d’auteurs⁵²⁹. En effet, dans le langage courant, il n’est pas rare que l’on parle de « perdre sa dignité », ou alors il n’est pas rare que l’on reconnaisse à certains plus ou moins de dignité qu’à d’autres. Ces variations dans la dignité ne sont pas admissibles dans la mesure où tout le combat mené pour la reconnaissance de la dignité a été mené au nom de l’universalité, pour une dignité qui spécifie l’excellence de chaque être humain et de tout être humain.

382. C’est ainsi que prend forme une distinction devenue classique en droit entre une dignité dite « fondamentale »530, « ontologique »531, « radicale »532, ou encore « essentielle »533 et une dignité « actuée », « opérative », « personnelle » selon les auteurs. Tous ces termes qualifient une seule et même réalité, la distinction entre une dignité liée à l’être de l’homme et une autre liée à son agir. Devant la multiplicité des termes retenus pour traduire cette ambivalence de la notion, il fallait opérer un choix. Nous retiendrons la distinction entre la dignité « essentielle » et la dignité « personnelle ». Ces termes permettent de saisir

528 Le paradoxe vient du fait que le langage courant est bien souvent dénigré, relégué au rang de langage sans grande importance, or c’est lui qui oblige les auteurs à redécouvrir cette distinction entre une dignité qui se perd et une dignité inamissible.

529 C’est part cette référence à la confusion transparaissant du langage courant que M. Poisson débute son exposé sur les deux manières de dire la dignité. J.F POISSON,La dignité humaine,op.cit.,p.95. Cette « confusion langagière » est également le point de départ de la distinction entre les deux dignité chez Mme Maurer. B. MAURER, Le principe de respect de la dignité humaine et la convention européenne des droits de l’homme. La Documentation française, 1999,555p.spéc.p.51.

530 C’est Béatrice Maurer qui développe le mieux cette idée d’une dignité à double dimension en distinguant entre une dignité dite fondamentale et une dignité « actuée ». L’auteur part d’un paradoxe, elle constate que « la dignité n’est pas quelque chose de relatif, la personne n’a pas plus ou moins de dignité par rapport à une autre personne. Il ne saurait être question de valeur, de hiérarchie, d’une plus ou moins grande dignité. C’est pourquoi la dignité fondamentale de l’homme est une, c’est un absolu. Elle est totale, indestructible, inamissible. Ceci nous conduit à nous interroger sur l’expression « perdre sa dignité ». A priori, si la dignité est cet absolu, elle n’a aucun sens. Pourtant l’expression est utilisée. Il nous faut soit reconnaître qu’il n’est plus question de la dignité au sens fondamental, soit montrer qu’en deçà d’un certain seuil qu’il faudrait définir-, l’homme n’appartient pas ou plus à l’humanité. Selon cette seconde alternative, l’homme doit acquérir sa dignité fondamentale et ne pas la perdre ; en cas de perte il perd sa qualité d’homme ». L’auteur rejette cette seconde alternative et pour conclure que la seule explication acceptable est la première alternative : «Si la première alternative s’avère juste, le terme « dignité » peut être utilisé de façon différente. Plus précisément, nous dirons que la dignité a deux dimensions. Une personne, tout en gardant sa dignité, que nous qualifierons de « fondamentale » peut connaître des conditions de vie tellement avilissantes ou agir de façon si contraire aux principes d’humanité qu’elle « perd sa dignité ».Mais alors, ce n’est pas la dignité d’être humain qui est remise en question mais la dignité de son action. Une est la dignité de l’être humain, dignité absolue s’il en est, autre est la dignité de son action, dignité aux multiples manifestations. » B. MAURER, Le principe de respect de la dignité humaine et la convention européenne des droits de l’homme. La Documentation française, 1999,555p.spéc.p.50-58

531 A. BERTRAND-MIRKOVIC, La notion de personne : étude visant à clarifier le statut juridique de l’enfant à naître. PUAM, 2003, 472p . L’auteur distingue entre la dignité ontologique et la dignité « actuée ».

532 J-F. POISSON, La dignité humaine,op.cit,p.96. L’auteur distingue entre la dignité radicale et la dignité opérative.

533 M. SCHATTNER Souffrance et dignité humaine, pour une médecine de la personne. Mame, Paris, 1995.p.130. L’auteur distingue entre dignité essentielle ou fondamentale et dignité personnelle. Le terme « essentielle », renvoyant à ce qui relève de l’essence, de l’être même de la personne.

immédiatement la nuance entre une dignité qui relève de l’essence même de la personne, et que par conséquent tous les hommes ont en partage (dignité essentielle), et une dignité qui « appartient » à chaque personne prise individuellement (dignité personnelle).

383. Cette distinction porte en elle le souci de protéger en l’homme cette essence. Elle vise également à rendre compte du fait que l’homme est un être social, il est appelé à vivre, à se développer en société. Il s’agit alors de distinguer entre « l’être humain et sa personnalité »⁵³⁴. Plusieurs différences existent entre ces deux manières de dire la dignité M. Poisson⁵³⁵ en relève au moins trois :

-La première tient à leur origine et à leur terme : alors que la dignité radicale (ou dignité ontologique ou fondamentale) commence et s’achève avec l’existence du sujet, la dignité opérative (ou dignité actuée ou dynamique) est changeante et susceptible d’aller et venir, à mesure que les opérations du sujet sont conformes à ce que la nature et le bien commun lui permettent de faire ou de choisir.

-La deuxième distinction tient au fait qu’alors que la dignité opérative est susceptible de variation, « on peut la dire sur le mode su plus ou du moins ». La dignité radicale se caractérise par sa permanence. Insusceptible de variation, elle est absolue de son origine à sa fin. La dignité radicale est attachée à la présence de la nature dans un sujet, et la présence de la nature dans un sujet ne peut être dite selon le plus et le moins : « on n’est pas plus ou moins homme, on est homme ou autre chose»536.Alors que l’on ne peut pas être plus ou moins homme, on peut être plus ou moins parfaitement homme. En fonction de ses choix, chaque individu se conforme plus ou moins à ce que sa nature spirituelle exige de lui, il accomplit plus ou moins cette perfection que son être présupposé⁵³⁷.

-Enfin, « la dignité radicale ne peut être le fait de l’homme alors que la dignité opérative ne dépend que de lui »538. C’est ici dire que la dignité essentielle est hors de portée de l’homme puisqu’elle est confondue avec lui, elle le signifie. La dignité personnelle s’emplit de ce que chacun veut et fait de sa vie, elle est présumée contingente puisqu’elle accompagne l’homme dans sa vie de tous les jours. On retrouve d’ores et déjà toutes les caractéristiques de ce que l’on pourra qualifier de dignité « sociale ». Il s’agit de la dignité que l’on doit reconnaître à l’homme dans ses relations avec ses semblables, dans ses relations en société.

534B. MAURER Le principe de respect de la dignité humaine et la convention européenne des droits de l’homme,op.cit..spéc.p.51. La dignité fondamentale étant celle de l’être humain et la dignité « actuée » étant attachée à sa personnalité.

535 J-F. POISSON, La dignité humaine, op.cit., p.96 et s.

536 J.F POISSON,op.cit.p.98-101

537Ibid.

384. L’intérêt de cette distinction entre une dignité de l’être et une dignité de l’agir, réside dans cette volonté de faire sortir la dignité de toute idée de vouloir humain. Il s’agit d’assurer la permanence de la personne, et de faire reposer le statut ontologique de la personne sur des critères indépendants du vouloir humain. La distinction entre la dignité essentielle et la dignité personnelle est alors non pas une différence simplement de degré, mais une différence de nature.

2° La nécessité de l’intervention du droit

385. L’enjeu est ici de déterminer une assise pour la juridicisation. Cela présuppose d’admettre que toute la dignité n’est pas « juridicisable » et que la juridicisation de la dignité est nécessaire. Le droit ne crée pas la dignité, elle ne dépend pas de lui. Il va se « contenter » de la recevoir et d’en assurer le respect. Cette répartition des rôles est annoncée par M. Poisson lorsqu’il affirme : « Il faut présupposer l’homme libre pour dire dans les lois les conséquences de la liberté, tant du point de vue de son pouvoir que du point de vue des limitations à lui apporter »⁵³⁹. Le droit doit donc intervenir pour protéger ce qui fait la spécificité de l’homme (dignité essentielle) et pour fournir à l’homme les moyens d’actualiser cette essence (dignité personnelle). C’est en cela que la dignité est ambivalente, en ce qu’elle établit un état qui impose un devoir-être. De cet état, de ce sein on va essentiellement avec Kant déduire un sollen, un devoir-être. Le sollen, s’agissant de la notion de dignité renvoie donc d’abord avec Kant aux impératifs catégoriques, et plus modestement avec l’intervention du droit, aux exigences de dignité.

386. Le respect et la promotion de la personne constituent alors les deux principales exigences de la dignité. Le respect s’entend de l’interdiction de traiter autrui comme un moyen, mais toujours et surtout comme une fin. La promotion, c’est l’obligation de fournir au titulaire de la dignité les conditions propices à son développement. Il faut à la fois permettre au titulaire de la dignité de réaliser les potentialités de sa dignité, d’actualiser celle-ci, mais en même temps, le fait d’être digne impose un devoir-être. Ce passage du métaphysique au juridique via l’éthique était déjà sous-jacent chez Kant et chez Lévinas chez lesquels le rôle du droit se dessine dans la relation que les hommes entretiennent entre eux. Kant et Lévinas préparent l’entrée du droit dans la relation entre les êtres raisonnables pour le premier, et l’Autre et le Moi pour le second.

539J.F POISSON, op .cit.,p.46-111

387. Il faut alors se souvenir des raisons du recours à la dignité. La dignité n’est en effet pas convoitée per se, mais bien pour le statut moral qu’elle confère à son titulaire. C’est là que le besoin du droit se fait sentir. Si pendant longtemps, le recours à la dignité s’est expliqué par le souci de l’excellence de l’homme et de sa supériorité par rapport aux autres êtres vivants, aujourd’hui, le recours à la dignité s’explique par la protection que cette « valeur » confère. C’est le statut moral que confère cette notion qui est « convoité » et qui a été « juridicisé ». L’enjeu d’une telle détermination métaphysique est alors éthique et in fine juridique. Ce statut va donc déterminer le comportement que l’on doit avoir à l’égard de celui auquel on a reconnu une valeur ontologique. « Que l’homme soit un être raisonnable, la tradition métaphysique antérieure à Kant le disait déjà. La nouveauté est d’en avoir déduit une exigence éthique »⁵⁴⁰. Cette exigence éthique n’est autre que le respect de la personne. . De cet aspect métaphysique Kant a fait dériver un aspect éthique : « Kant nous expose en quelque sorte l’idéal d’une société d’êtres raisonnables acceptant librement et volontairement de se respecter mutuellement en tant que partenaires dans toutes les transactions qu’impose la vie en société »541. C’est en cela que le droit s’annone chez Kant, dans ce passage de la métaphysique à l’éthique. Il y a donc la reconnaissance implicite d’une société de personnes, la perspective même de cette société est juridique, puisque c’est le droit qui s’intéresse aux relations entre les personnes, c’est lui qui régit la vie en société.

388. Le besoin du droit se fait sentir lorsque l’on insiste plus sur les conséquences éthiques, et que la métaphysique est reléguée au second plan, ou tout simplement passée sous silence comme dans la philosophie de la responsabilité développée par Lévinas. Si chez Kant, l’éthique est déduite de la métaphysique, les philosophes personnalistes modernes, se placent d’emblée sous une perspective éthique pour rendre compte de la personne. On pense immédiatement à Lévinas pour lequel l’éthique est la philosophie première542. Lévinas ne parle pas de respect mais de responsabilité pour autrui, quoi qu’il en soit, il envisage tout comme Kant une obligation de déférence à l’endroit d’autrui. Même si la responsabilité lévinassienne n’attend pas la réciprocité exigée par le respect kantien, l’essentiel, est le fait même que tout comme Kant, Lévinas insiste sur la nécessité de tenir une certaine conduite à l’égard de la personne. Tout comme chez Kant, le cadre est celui de l’intersubjectivité. Le point de départ chez l’un et l’autre est la reconnaissance d’une commune humanité, le sentiment d’une valeur ou d’une qualité que les sujets de la relation ont en partage.

540 L. SENTIS Penser la personne. Nouvelle Revue Théologique. Septembre-Octobre 1994, p.679-873.

541 Ibid.

389. Lévinas fait passer la relation éthique au premier plan, la responsabilité est ce qui nous constitue comme sujet, la responsabilité est première. Il est vrai que Lévinas ne s’embarrasse pas des raisons ontologiques de cet engagement, il bannit même toute idée de la métaphysique comme un point de départ, mais on ne peut qu’être tenté de faire reposer l’engagement du Moi sur cette valeur éminente que je reconnais en l’autre puisque l’ayant en moi-même. 390. En tout état de cause, Lévinas entrouvre également une porte pour le droit dans cette relation entre Moi et l’Autre. Il ne s’agit pour être exact du droit en tant que tel, mais de la justice qui « s’invite » sous les traits du tiers. Ce Tiers est destiné à équilibrer la relation entre le Moi et l’Autre. Le Moi est en effet responsable pour autrui sans contrepartie, sans attendre une réciprocité, il y a donc une inégalité que Lévinas tente de réparer au travers de sa théorie de la Justice. Le Tiers constitue donc « le troisième homme par lequel commence la justice »⁵⁴³. Chez Lévinas, l’entrée du Tiers constitue le « second acte de l’intrigue éthique », le tiers représente « l’élément d’entrée et d’inscription du politique »⁵⁴⁴ et inscrit la responsabilité dans une perspective universelle. « Le tiers fait entrer la responsabilité éthique dans la dimension d’une responsabilité juridique et politique, (…) il n’appelle pas de manière immédiate le sujet moral à la responsabilité. En revanche, il peut juger de ce qui se joue entre autrui et moi et veiller à rétablir une symétrie lorsque la responsabilité vient à manquer »⁵⁴⁵. 391. Il ne suffit pas de relever la possibilité ou la nécessité d’une intervention du droit, encore faut-il déterminer une assise pour la juridicisation. Chez Kant le respect est déduit de la