Section 2. Typologie des PPP et les acteurs impliqués :
1. Typologie des partenariats public-privé :
La littérature existante sur le concept de PPP ou P3 ne permet pas de donner une seule typologie. En effet, la classification des PPP est particulièrement délicate en raison de leur nature très diverse et de l’utilisation variée qu’en font les pays en fonction de leurs besoins propres. Les différents critères utilisés pour cette classification portent souvent sur l’objectif du projet, le degré d’engagement et de contrôle des partenaires ainsi que les tâches à réaliser.... Ces critères non exhaustifs, varient selon les besoins des pays. Pour Lamy, C. (2002 : 12) « cette multiplicité d’angles selon lesquels les P3 peuvent être catégorisés fait qu’il est peu aisé d’arrêter une typologie unique -et qui ferait consensus- des diverses formes qu’ils peuvent prendre ». De ce fait, les travaux de recherche sur la classification des PPP dans leur majorité sont basés sur les formes du modèle français, ou sur celles du modèle anglo-saxon, ou encore sur les deux en même temps. À cet égard, la littérature propose des modalités qui se réfèrent soit à un capital public, soit à un capital privé, soit aux deux lorsqu’ils s’unissent pour former un capital mixte. La non exhaustivité d’une typologie des PPP fait que plusieurs pays utilisent ces formes de montages contractuels selon des dispositifs très divers. C’est ainsi qu’il est difficile de les classer, car chaque partenariat peut avoir une combinaison de différents critères selon les objectifs recherchés.
En France, les PPP présentent de nombreux montages juridiques et financiers entre le secteur public et privé. Ces montages se divisent en trois grandes familles :
- tout d’abord, les délégations de service public (DSP) ;
- ensuite, les contrats d’occupation du domaine public : Beaux Emphytéotiques Administratifs (BEA) et Autorisations d’Occupation Temporaire du domaine public (AOT) ;
- enfin, les contrats de partenariat mis en place par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004.
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En revanche, dans le modèle anglo-saxon des partenariats dit « Initiative de Financement privé ou PFI »29, les montages contractuels les plus répandus sont :
- le BOT (Build-operate-transfert),
- le BOOT (Build-owen-operate-transfert),
- et les Joint-ventures ou S.E.M (co-entreprises sur la base d’un capital mixte public- privé).
Nous allons expliquer un plus en détail ces différentes formes. 1.1. Le partenariat à la française :
Dans le cadre du projet de PPP à la française, les deux secteurs réunissent leurs forces pour des raisons variées parmi lesquelles, on peut citer la recherche de financement, de construction, de gestion ou de maintien des projets de grande taille pour le secteur public. En effet, les partenariats peuvent prendre différentes formes, selon la répartition des responsabilités, des risques et des objectifs ainsi que selon la durée des engagements contractuels, cela dans un cadre juridique bien établi. Les formes de montages contractuels les plus répandues dans le cadre français dans une logique de PPP sont variées comme nous l'avons évoqué plus haut30.
1.1.1. Les délégations de service public :
Ces types de partenariats se définissent d’après Beaussé, N. & Gonnet, M. (2012) comme : « des contrats par lesquels une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». De ce fait, la délégation de
service public peut prendre plusieurs formes telles que le contrat de service, l’affermage et la concession…
1.1.1.1. Le contrat de services :
Dans ce type de contrat de services, les autorités publiques recourent à une organisation du secteur privé afin de réaliser certains services pendant une durée qui varie d’un à trois ans.
29 Les projets de l’Initiative de Financement Privé sont les premiers montages contractuels de type public-privé
lancés en 1992 en Grande Bretagne sous le gouvernement de Margaret Thatcher, et par la suite d’autres pays les ont adoptés.
30 Nous citons quelques modèles de montages contractuels publics-privés, mais cette liste n’est pas totalement
exhaustive. D’autres montages contractuels existent dans ce vaste champ, tels que : le marché d’entreprise de travaux publics (METP), la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), le crédit-bail Sofergie, le Bail emphytéotique hospitalier (BEH), etc. Pour plus d’explications, voir les travaux de Lafitte, M. (2006) qui offre un panorama sur les modèles de montages contractuels à la française.
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Dans ce contrat, la personne publique reste le fournisseur principal et sous-traite l’une de ses activités au secteur privé par le biais d’appels d’offres. Elle supporte la responsabilité de l’exploitation, de l’entretien du système et les risques commerciaux. L’organisme privé se limite, lui, à la gestion du personnel et des services. Le contrat de services est donc la forme la plus simple dans la durée de prise de participation de l’organisation privée, le capital reste public et l’acteur privé ne prend aucun investissement dans sa charge.
1.1.1.2. Le contrat d’affermage :
Dans ce type de contrat de partenariat, l’autorité publique appelée « affermante », délègue la gestion ou l’exploitation d’un service public à un « fermier» qui est un opérateur privé pour une durée souvent longue de 10 à 15 ans. L’opérateur privé prend à sa charge la responsabilité totale de l’exploitation du service et de sa gestion opérationnelle ainsi que les risques encourus vis-à-vis de ce service. La propriété de l’installation reste à l’acteur public. L’opérateur privé est responsable de la facturation, du personnel et des actifs existants, des investissements nécessaires ainsi que du financement, du renouvellement de certains actifs existants et il est directement rémunéré par le consommateur du service. Il est aussi considéré comme un conseiller à l’égard des acteurs publics. Par contre, l’autorité publique reste le propriétaire des actifs dans le cadre de ce projet et elle est responsable des nouveaux investissements.
1.1.1.3. La concession :
Selon Grange, C. (2013 : 102) « la notion de concession recouvre, en droit français, plusieurs réalités juridiques comme la concession de service public, la concession d’aménagement et la concession de travaux publics ». Dans le cadre de notre thèse, nous nous limitons uniquement à la concession de service public. Le contrat de concession de service public est un modèle de PPP utilisé par les autorités publiques pour renforcer le rôle du secteur privé et introduire dans l’activité concédée la logique de gestion basée sur la performance et l’efficacité. Il s’agit de la forme de gestion déléguée la plus utilisée en France et dans les pays en développement, principalement ceux appartenant à la tradition du droit romain31. Selon Grange, C. (2013 :
102) « la concession de service public, comportant la réalisation de travaux, est l’exemple type de la délégation de service public, dès lors que la rémunération du concessionnaire est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service puisqu’elle provient des
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redevances perçues auprès des usagers ». Dans ce sens, l’OCDE (2006 : 19) énonce les différents critères qui définissent une concession :
« - Une concession donne à une entreprise privée le droit d’exploiter un service d’infrastructure défini et de percevoir les recettes correspondantes ;
- en échange de ce droit, le concessionnaire règle habituellement une redevance à l’autorité qui octroie la concession ;
- le concessionnaire assume l’essentiel du risque ;
- l’actif qui permet de fournir le service reste juridiquement propriété de l’Etat, bien que l’entreprise privée ait le droit de l’exploiter et d’en tirer un revenu. En général, l’entreprise privée est également responsable de l’entretien de l’actif ;
- selon la définition des concessions au sens strict, l’actif doit être transféré à l’Etat à l’échéance du contrat ».
Le contrat de concession est un moyen de faire appel au savoir-faire des entreprises du secteur privé et surtout à leurs capitaux et à leurs capacités d’endettement. Mais la contrepartie de ce recours à l’investissement privé est un surcoût issu de la rémunération du concessionnaire, qui est en partie compensé par les économies réalisées par les opérateurs.
1.1.2. La régie intéressée :
Dans ce type de partenariat, la personne publique garde la mainmise sur la responsabilité financière de l’exploitation et la gestion du service est assurée par un tiers délégataire. Le risque est porté par la personne publique. La rémunération du cocontractant est de nature mixte : elle est basée d’un côté sur une redevance fixe et, de l’autre, sur un intéressement qui est lié de manière directe à l’amélioration du service rendu et du résultat financier de l’exploitation ainsi qu’au degré des économies réalisées.
1.1.3. Les contrats d’occupation du domaine public :
Ce type de partenariat regroupe principalement deux modèles contractuels de longue durée. Il s’agit du bail emphytéotique administratif (BEA) et des autorisations d’occupation temporaire du domaine public (AOT). Le contrat de BEA est considéré comme un bail immobilier de durée longue qui varie de 15 à 99 ans. Selon l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales : « un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L.451-1 du code rural, en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa
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compétence… », (Lafitte, M. 2006 : 33). L’emphytéote supporte le risque de la construction et de l’exploitation du service public tout au long du contrat. Il perçoit d’un côté le prix payé par les utilisateurs et, de l’autre, une redevance payée par la personne publique dont le montant dépend de l’investissement qu’il a réalisé et de l’amortissement de ses frais généraux (charges d’entretien).
Les autorisations d’occupation temporaire du domaine public (AOT) sont des contrats assez semblables aux BEA dans la durée et la forme contractuelle. En revanche, leur objet est plus large : il s’étend à l’exercice d’activités privées. Selon Lichère, F. et al., (2009 : 53) « l’AOT issue de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 permet à une personne privée de construire sur le domaine public de l’Etat un immeuble sur lequel elle exerce les droits d’un propriétaire ». Ainsi, « l’AOT permet donc de confier des garanties aux prêteurs sous forme d’hypothèques, pour autant que l’opération ne porte pas atteinte à l’affectation du domaine et n’ait pas d’autre objet que le financement des opérations immobilières prévues dans ce type de contrat », (Lafitte, M. 2006 : 34). Le point commun de ces deux contrats est que les ouvrages reviennent à la personne publique dès l’expiration du contrat.
1.1.4. Les contrats de partenariat : une spécificité française
Le contrat de partenariat selon la tradition française englobe aussi d’autres modalités comme le contrat de partenariat de droit commun et les contrats de partenariat spécifiques (Grange, C. 2013). Ces contrats ont été mis en place par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, modifiée par la loi n° 2008-735 du 28 juillet de l’année 2008 relative au développement des PPP. Cette modification a donné lieu à une nouvelle forme de coopération public-privé appelée contrats de partenariats. Inspirés des Private Finance Initiative (PFI) nés en Grande Bretagne en 1992, les contrats de partenariat sont définis comme : « des contrats par lesquels l’Etat ou un établissement public de l’Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenus, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée » (Lichère, F. et al., 2009 : 72). Dans ces contrats de partenariat, le cocontractant perçoit une rémunération de l’Etat ou d’un établissement public pendant toute la durée du projet. Ce
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dernier, assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à accomplir (Grange, C. 2013). La rémunération, ici, intègre l’amortissement de l’investissement engagé par la personne privée. 1.2. Le partenariat à l’anglo-saxonne :
Il existe un grand nombre de PPP d’origine anglo-saxonne qui se sont développés dans la lignée des contrats de type Initiative de Financement Privé (PFI) apparus en Grande Bretagne en 1992. Ces montages de PPP revêtent plusieurs formes et ont pour but de satisfaire les besoins des autorités publiques en matière de financement et les citoyens qui sont en même temps acteurs et consommateurs. Chaque forme de partenariat comporte des spécificités et des composantes propres. Le tableau (7) ci-dessous propose une synthèse des principales formes de PPP à l’anglo-saxonne.
Tableau 7 : Synthèse des divers formes de PPP à l’anglo-saxonne Forme du PPP
(acronyme
anglais)32 Partenaire privé Partenaire public
Convention de construction
(DB)
Conçoit et construit l’infrastructure en fonction du devis de performance du secteur public.
À prix fixe, il assume donc le risque du dépassement budgétaire.
Prépare le devis de performance que le partenaire privé doit respecter. Cette forme de PPP est discutable.
Contrat d’exploitation et
d’entretien (O et M)
Exploite et assure la gestion pendant un certain temps d’un actif qui est la propriété du public
Risque financier plutôt faible.
Ses obligations peuvent être plus importantes que la simple gestion immobilière.
Conserve la propriété de l’actif. Conserve les revenus et verse une rémunération au partenaire privé qui encaisse les revenus résultant de l’exploitation. Conception, construction, financement et exploitation (DBFO)
Conçoit, finance et construit une nouvelle infrastructure selon un bail à long terme.
Exploite l’équipement pendant la durée du bail.
Récupère son investissement et réalise le rendement recherché grâce aux sommes reçues de l’exploitation de l’infrastructure pendant la durée du bail.
Assume un risque financier important.
Le partenaire privé lui transfère l’équipement à la fin du bail.
Etablit la convention de PPP et les responsabilités du partenaire privé. Verse une somme au partenaire privé ou l’autorise à percevoir les sommes d’argent du public.
Construction,
Finance, construit, détient et exploite
une infrastructure et livre un service. Ses exigences sont établies dans
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exploitation (BOO)
Les droits qui lui sont accordés le sont pour une très longue durée.
l’entente originale et au moyen de la réglementation.
S’apparente beaucoup à la société de services publics. Construction, détention, exploitation et transfert (BOOT)
Finance, conçoit, construit et exploite une infrastructure.
Signe un contrat d’une durée spécifique.
Est autorisé à demander des frais aux utilisateurs.
Transfère un actif public à une société privée ou quasi publique. Exerce un contrôle par l’entremise du contrat conclu au moment du transfert.
Représente un moyen de moderniser des infrastructures existantes sans s’endetter davantage.
Licence d’exploitation
(OL)
Reçoit le droit d’exploiter un service public. Cette licence vaut pour une période de temps spécifique.
Pour ses services, il reçoit un montant d’argent du partenaire public ou est autorisé à percevoir des sommes d’argent des utilisateurs du service.
Est souvent utilisé dans les projets de technologie de l’information.
Profite de l’expertise du partenaire privé.
Dicte les conditions à respecter par le fournisseur du service.
Financement seulement (FL)
Habituellement une société de services financiers.
Finance directement un projet.
Le financement peut prendre diverses formes.
Assume les tâches reliées à la prestation de service.
Source : Leclerc, M., (2008 : 169-170), Les aspects juridiques des partenariats public-privé : Quelques pistes de réflexion, in Boisclair, M., & Dallaire, L., Les défis du partenariat dans les administrations
publiques : Un regard systémique, théorie et pratique, Presses de l'Université du Québec.
Parmi les PPP de type anglo-saxon qui ne figurent pas dans ce tableau, on peut citer le partenariat institutionnalisé basé sur un capital mixte. Il se matérialise par la gestion conjointe d’une entité et le partage de la propriété des actifs et des responsabilités selon la part respective des capitaux privés et des capitaux publics qui a été négociée contractuellement. Ce type de PPP a plusieurs dénominations : joint-ventures, co-entreprises ou société d’économie mixte (S.E.M).
1.3. Le partenariat institutionnel une entité à capital mixte public-privé : la Joint-venture et/ou la S.E.M.
Les partenariats public-privé dits institutionnalisés sont des partenariats qui s’opèrent à travers la création d’une entité basée sur un capital mixte public-privé selon les attentes et les préoccupations des partenaires tels que la société d’économie mixte (S.E.M) ou la joint- venture. Cette dernière est une forme de contrats de partenariat entre des entreprises de pays différents dans un cadre international et/ou dans un cadre national. Elle peut se conclure soit
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entre partenaires publics et privés, soit entre des partenaires tous privés, soit encore entre des partenaires tous publics. En ce qui concerne la joint-venture, elle est considérée comme un mode de rapprochement et de coopération dans le commerce international entre les Etats, les entreprises et même entre les secteurs publics et privés, et cela pour une durée souvent longue. En général, dans la littérature ayant trait aux PPP institutionnels, la société d’économie mixte (S.E.M)33 est la plus répandue et la plus proche de la joint-venture dans le langage juridique des contrats. Le trait caractéristique de ce type de société mixte est la copropriété des actifs publics et privés. Aussi, le choix de création d’une société mixte entre les autorités publiques et le partenaire privé se traduit par le partage du capital entre les deux et ceci selon les spécificités de chaque Etat ou entreprise. Aubert, B.A. & Party, M. (2004 : 80) expliquent que, dans certains cas, pour le partage du capital: « les autorités publiques choisissent de conserver le contrôle effectif de la société en prenant une part majoritaire dans la capitalisation de l’entreprise ». En fait, sous sa forme structurelle, ce type de partenariat public-privé associe les deux acteurs dans une nouvelle structure juridique ad hoc. Cette collaboration suppose la mise en commun des ressources des partenaires afin de gérer l’entreprise et partager les risques. La réunion des forces se réalise à travers une collaboration basée sur le dialogue et l’interaction entre les parties.
Ce type de PPP ne repose pas uniquement sur une dimension contractuelle ou financière plus au moins formalisée. Le lien est fondamentalement sociétal car il se traduit par la constitution d’une personnalité juridique entre les deux acteurs public et privé en contribuant à la stabilité et la sécurité du partenariat. Ce type de partenariat est très apprécié et il connaît un développement considérable dans les pays émergents et en développement car il permet de créer des entreprises conjointes locales en associant des partenaires étrangers. Ce type de partenariat répond vraisemblablement à des attentes économiques dans ces pays, car il leur permet d’introduire dans leurs structures publiques locales -sans avoir à les privatiser- les méthodes managériales des entreprises privées étrangères. C’est également un moyen de préserver leurs entreprises stratégiques. Cette protection est souvent imposée par la loi qui exige que le partenaire local soit majoritaire dans la participation au capital du partenariat lorsque celui-ci est conclu avec des entreprises étrangères qui sont, le plus souvent, des
33 Il existe plusieurs modèles de société d’économie mixte : on distingue les sociétés anonymes d’économie
mixte (S.A.E.M) ; les sociétés anonymes d’économie mixte locales (S.A.E.M.L) ; les sociétés anonymes immobilières d’économie mixte (S.A.I.E.M).
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multinationales34. La plupart des pays qui ont choisi le modèle de partenariat public-privé
institutionnalisé ont été touchés par la mutation vers l’économie de marché. Or, en faisant entrer les entreprises privées au capital du partenariat, la co-entreprise publique-privée favorise le savoir-faire et l’expertise de ces entreprises et leur permet d’apporter leur label au secteur public. Cela dit, les autorités publiques peuvent bénéficier de ce label en dehors de toute structure commune, en se contentant de déléguer la gestion de leurs services à une