L ES THEMES RELEVES - Accès des couples homosexuels à la famille en Suisse et représentations s

Dans le rapport explicatif relatif à l’avant-projet de modification du Code Civil, le Conseil Fédéral exprime très clairement sa volonté de placer le bien-être de l’enfant au centre de la révision du droit de l’adoption, en accordant une plus grande marge de manœuvre aux autorités responsables. Cette intention fait l’unanimité auprès des participants à la consultation et est particulièrement saluée par plusieurs organismes, qui estiment que les intérêts de l’enfant doivent être au centre des préoccupations (1), dans une optique de respect du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant comme énoncé dans les articles 3 et 21 de la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant (conclue en 1989 à New-York). Comme ces articles l’énoncent, les États parties s’engagent à prendre les mesures législatives et les décisions nécessaires dans le but d’assurer la protection et les soins à

soit respecté. Dans une perspective similaire de respecter les intérêts d’un groupe de personnes, certains participants estiment que ce sont les intérêts des parents qui sont mis au premier plan, au détriment de ceux des enfants adoptés (2). Selon eux, les changements proposés serviraient d’avantage les intérêts des parents adoptifs et/ou biologiques que ceux des enfants. La Conférence latine des autorités centrales en matière d'adoption fait preuve d’une vision plus nuancée, en affirmant que ce n’est pas l’ensemble des changements proposés qui servent d’avantage les intérêts des parents, mais seulement quelques-uns. C’est notamment la notion de désir individuel de la part des candidats à l’adoption qui entrerait en conflit avec les intérêts des enfants. Cela rejoint la distinction entre le “désir d’enfant” et le “droit à l’enfant”, qui faisait déjà débat, comme nous l’avons vu précédemment, au sujet des techniques de procréation médicalement assistée. Un autre volet du bien-être des enfants adoptés est abordé sous l’angle de la discrimination des enfants : selon certains, l’adoption conjointe par des couples homosexuels engendrerait un risque de discrimination des enfants adoptés (3). Bien qu’il ne semble pas y avoir d’effets négatifs sur le développement des enfants vivant au sein d’une famille homoparentale, les acteurs évoquent un refus, ou plutôt une retenue pour certains, de l’adoption conjointe par un couple homosexuel, en raison du risque d’inégalité de traitement des enfants issus de telles familles, qui sont alors exposés à de potentielles réactions homophobes. Le parti démocrate-chrétien, par exemple, se positionne clairement en défaveur de l’ouverture de l’adoption conjointe par des couples homosexuels, en suggérant que le développement de l’enfant est compromis au sein de familles arc-en-ciel. La Conférence des cantons en matière de protection des mineurs et des adultes, qui se rallie aux arguments du Conseil Fédéral, estime quant à elle que l’on est face à un manque d’acceptation sociale plutôt qu’à une forme de discrimination directement dirigée contre les enfants concernés. Ce manque d’acceptation sociale se retrouverait selon certains dans la législation sur le partenariat enregistré : plusieurs organismes affirment que c’est notamment parce que l’adoption pour couples liés par un partenariat enregistré était exclue de la LPart que le peuple, et certains partis politiques, ont accepté la loi fédérale en 2005. Il ne faut donc pas l’introduire dans le droit suisse. Avec la modification du droit de l’adoption envisagée, le Conseil Fédéral rompt dès lors certaines promesses de la LPart, et cela n’est pas acceptable selon certains (4).

Ce postulat d’un manque d’acceptation sociale s’oppose à l’argument, repris par une majorité de participants, invitant à envisager les nouvelles formes de familles comme des réalités sociales ayant besoin d’un cadre juridique (5). Les nouvelles formes de familles (aussi abordées sous le terme de « constellations familiales ») sont une réalité : par conséquent, il est capital de changer la loi, afin d’éviter des inégalités de traitement. Le but principal étant alors de fournir un cadre juridique clair, dans une optique de protection juridique de l’enfant. La Conférence suisse des délégué-e-s à l'égalité entre femmes et hommes soulève que de nombreuses formes de famille se sont établies en parallèle de la famille nucléaire traditionnelle au cours de ces dernières décennies, comme la famille recomposée, la famille monoparentale ou encore la famille arc-en-ciel. Les enfants qui grandissent dans de tels types de famille sont actuellement exposés à un cadre juridique moins favorable que les enfants qui évoluent dans une famille traditionnelle, autrement dit, une famille fondée sur le mariage au sens du droit suisse. La Conférence latine des autorités centrales en matière d'adoption rejoint ce point de vue et ajoute qu’elle observe un manque de clarté vis-à-vis des critères définissant les nouvelles formes familiales. Ce manque de constance de ces critères entrainerait des inégalités de traitement difficiles à justifier. Pour la famille van de Velde, l’absence de cadre juridique clairement établi pour les enfants issus d’une famille arc-en-ciel pose plusieurs problèmes, notamment le fait qu’il existe un lien juridique qu’avec une seule

mère. Ainsi, l’avenir de la famille dépendrait totalement de la bonne volonté des autorités dans le cas où un incident arrivait à la mère « biologique » de l’enfant, ce qui est injuste et inacceptable, surtout dans une logique de respect des intérêts de l’enfant. Cet argument d’une reconnaissance des réalités vécues par les nouvelles formes familiales reprend également la composante symbolique de la reconnaissance juridique de ces familles, en leur procurant ainsi dignité et légitimité (Escoda, 2011). Par ailleurs, toujours dans cette optique de s’adapter aux nouvelles réalités sociales, il est nécessaire d’accepter que les personnes liées par un partenariat enregistré puissent adopter l’enfant de leur partenaire, et que les personnes vivant en union libre puissent bénéficier du même droit, indépendamment de leur orientation sexuelle. Dans ce sens, l’orientation sexuelle d’une personne ne devrait pas être prise en compte lorsqu’il est question d’accès à l’adoption (6). Ce positionnement fait également référence au besoin de s’accorder aux législations d’autres pays européens et de se conformer aux obligations internationales. A ce propos, les opinions relatives à l’acceptation sociale des familles homosexuelles en Suisse divergent. L’Organisation suisse des lesbiennes et le Forum de la Session des jeunes insistent sur le fait que les mentalités ont évolué et qu’il est dès lors nécessaire d’adapter la Constitution : l’interdiction de l’adoption décrite dans l’article 28 de la LPart n’a donc plus raison d’être, sans tenir compte des discussions qui ont eu lieu lors de la votation de 2004. Concernant la parentalité homosexuelle, l’association Familles arc-en-ciel estime que l’opinion de la population a changé, notamment en raison de l’évolution de la situation dans les pays voisins (Europe) et les pays étrangers (États-Unis, ...), où la parentalité homosexuelle est légalement possible, et a de surcroît été bien accueillie par la population. La Conférence suisse des délégué-e-s à l'égalité entre femmes et hommes va dans ce sens et affirme que, suite à un examen soigneux de tous les aspects pertinents, divers ordres juridiques étrangers ont introduit ces dernières années un traitement des formes de familles alternatives dans une large mesure égal à celui des couples mariés dans le domaine du droit de l’adoption. Il est donc regrettable que la révision de la loi proposée par le Conseil Fédéral ne tienne pas compte de ces développements récents dans son projet de modification de loi. La Ligue suisse des femmes catholiques se dit pour sa part consciente que l’acceptation sociale majoritaire pour l’adoption conjointe par des couples homosexuels ou des couples menant une vie de fait est actuellement peu susceptible d’exister, mais c’est une perspective à garder en tête sur le long-terme. Enfin, l’Université de Lausanne n’est pas favorable à l’ouverture de l’adoption de l’enfant du partenaire, car elle estime que les moyens juridiques actuels sont suffisants pour assurer un statut satisfaisant à l’enfant.

Cette question de l’évolution des mentalités et de l’acceptation sociale n’a, d’après certains participants, pas lieu d’être dans le discours politique sur le changement de la législation, puisque le rôle du législateur n’est pas s’adapter aux évolutions sociales, mais uniquement de protéger les intérêts de l’enfant (7). Dans cette perspective le législateur ne doit donc pas adapter le droit d’adoption au développement sociétal, car c’est contraire à la protection des intérêts juridiques de l’enfant. Cette façon de faire représenterait, selon certains, un danger d’insécurité juridique de l’enfant. Pour la Fondation suisse pour la famille, il incombe au législateur de créer des incitations pour que les enfants soient adoptés au sein d’une relation de couple à long-terme, et ce indépendamment du développement sociétal.

Dans ce cas, un moyen approprié serait de limiter l’adoption d’un enfant du conjoint aux couples mariés. Cette idée de relation de couple stable, s’inscrivant dans la long-terme est reprise par d’autres organismes, qui estiment que le mariage est l’unique forme d’union garante de protection et de stabilité pour l’enfant (8). Ainsi, il est suggéré de refuser que les personnes vivant en concubinage puissent adopter un enfant, peu importe leur orientation

sexuelle, les parents renonçant volontairement à une protection juridique du statut de leur relation. Dans cette optique, tous les cas d’adoption doivent être envisagés au sein d’un mariage (ou d’un partenariat). La tâche du législateur est de créer des incitations pour que les enfants soient adoptés dans des situations juridiquement sûres et stables. Il s’agit alors d’établir une hiérarchisation des institutions du droit civil : d’abord le mariage, puis l’adoption. L’Union démocratique du centre et le Réseau évangélique suisse rejoignent cet argument, excepté qu’ils n’envisagent pas l’adoption au sein d’un partenariat, mais uniquement dans le cadre d’un mariage. Le Réseau évangélique suisse estime que le mariage représente l’environnement relationnel le plus stable possible, offrant ainsi le cadre le plus fiable pour l’enfant. Selon elle, le taux élevé de divorces n’invalide pas le fait que, statistiquement parlant, le mariage entre hommes et femmes est la forme de vie la plus stable, ce qui explique notamment le fait qu’il ait jusqu’à présent bénéficié d’une protection spéciale en Suisse.

L’Université de Lausanne adopte une approche très juridique, en statuant qu’une relation de concubinage n’est pas suffisante pour adopter, en raison d’une absence de stabilité et de cadre juridique formel. L’adoption étant un processus lourd et important, mettant directement en jeu les intérêts de l’enfant, il est donc capital que ce processus s’inscrive dans un véritable projet de couple. Enfin, l’Association des autorités centrales cantonales en matière d'adoption relève un point pertinent : il conviendrait selon elle de préciser le terme de

« cohabitation factuelle » plus clairement dans la loi avant toute éventuelle mesure. En effet, l’association considère qu’il est convenable d’imposer le mariage ou le partenariat enregistré aux personnes qui ont l’intention d’adopter l’enfant de leur partenaire, principalement parce que le terme de cohabitation n’est pas officiellement juridiquement défini. En ce sens, l’association propose d’introduire la notion de « partenariat domestique vécu » comme alternative envisageable au mariage ou au partenariat enregistré. En revanche, plusieurs participants adoptent une perspective inversée, en estimant que le mariage ne représente pas une garantie suffisante de stabilité (9). En effet, bien que certains pensent que la famille nucléaire est l’unique configuration familiale à être en mesure de transmettre les valeurs sociétales les plus importantes, des études démontrent que les formes de familles alternatives semblent préserver les qualités et les valeurs souvent attribuées à la famille nucléaire traditionnelle, à savoir le soutien, la loyauté, le dévouement, le bien-être, l'amour et l'affection (Takács, Szalma, et al., 2016 ; Melton, 1990). Dans cette perspective, ce n’est donc pas tant le type d’union qui fait la force d’un couple, mais le sentiment de responsabilité des parents adoptifs, ainsi que la qualité de leur relation de couple. Cet argument rejoint les résultats de l’étude de (Favez et Frascarolo, 2013) sur le coparentage citée auparavant. L’Association faîtière des organisations familiales de Suisse rejoint cette idée, mais va encore plus loin : aucune forme de vie ne serait aujourd’hui garante de stabilité relationnelle, comme le prouve le taux très élevé de divortialité. Il est curieux de relever que l’argument du taux de divortialité est utilisé par plusieurs organismes, pour illustrer et appuyer des arguments opposés.

Le thème de la reconnaissance d’une nouvelle forme d’union renvoie à celui de la reconnaissance d’une forme de filiation. Ainsi, nombreux sont les participants à évoquer la nécessité de reconnaître juridiquement la filiation entre les personnes liées par un partenariat enregistré et l’enfant du partenaire, dans le but de supprimer une inégalité (10).

Permettre aux personnes liées par un partenariat enregistré d’adopter l’enfant de leur conjoint représente une manière de supprimer une inégalité de traitement et de reconnaître juridiquement le statut de la relation entre le “parent social” et l’enfant du partenaire. Cet argument est repris par Takács et ses collègues, qui affirment que la loi devrait se focaliser sur la protection des relations de long-terme, et ce dans les intérêts de la société : « It is no

longer tenable to assert that these couples do not have a relationship capable of legal recognition with concomitant legal rights and principles. Once it is recognized that these couples’ family interests are essentially identical to those of married couples, denial of legal protections and rights become invidious » (Melton, 1990, p.517). Notons que le canton d’Obwald propose une reconnaissance de cette forme de filiation plus subtile, possible seulement sous des conditions particulières, comme le décès d’un des parents biologiques. La Fondation suisse pour la famille adopte un tout autre point de vue et renverse totalement l’argumentaire, en refusant l’ouverture de l’adoption d’un enfant issu d’une union précédente. Selon elle, cette situation créerait des injustices complètement nouvelles, puisque que les couples de lesbiennes sont plus susceptibles d’avoir un enfant que les couples gays. Dans cette perspective, autoriser l’adoption de l’enfant du conjoint pour les partenaires enregistrés reviendrait à créer encore plus d’inégalités, et ce au sein même de la communauté homosexuelle.

Plusieurs participants reprennent la notion de parent social, en proposant de modifier la loi pour éviter toute discrimination vécue par les enfants nés au sein d’un partenariat enregistré (11). En effet, le critère de la durée minimale du mariage ou du partenariat enregistré engendre une discrimination envers les enfants nés dans le cadre d’un partenariat et devrait par conséquent être éliminé. Ce critère de durée minimale est discriminant dans le sens où la relation de l’enfant et du deuxième parent - le parent social - n’est pas officiellement reconnue, or il est important qu’elle puisse l’être dès la naissance de l’enfant, pour respecter les intérêts de l’enfant et lui assurer une protection optimale. L’Organisation suisse des lesbiennes précise que la période d’attente jusqu’à l’adoption de l’enfant du conjoint a un effet négatif notoire : les enfants se retrouvent inutilement sans deuxième parent légal pendant une longue période, et ne bénéficient donc pas d’une protection juridique suffisante. Les Jeunes Verts et le parti socialiste suisse estiment qu’une adoption de l’enfant par le parent social devrait être possible dès la naissance. Les associations Network, Familles arc-en-ciel et Wybernet vont encore plus loin dans leur raisonnement, en proposant que le parent non-génétique d’un enfant né au sein d’un couple lié par un partenariat enregistré puissent faire reconnaître l’enfant comme étant le sien, exactement comme dans le cas d’une reconnaissance de paternité, au lieu de l’adopter. Toujours à propos de la reconnaissance d’une filiation, d’autres participants sont d’avis qu’il faudrait établir une différence de traitement entre les couples liés par un partenariat enregistré et les couples vivant en concubinage vis à vis de l’accès à l’adoption (12). Ainsi, les personnes liées par un partenariat enregistré ne devraient pas être autorisées à adopter l’enfant de leur partenaire, mais les personnes vivant en concubinage devraient, selon le canton des Grisons, avoir la possibilité d’adopter l’enfant de leur partenaire. Notons que pour les cantons d’Appenzell Rhodes-Intérieures et de Saint-Gall, c’est l’inverse qui devrait être envisagé. Pour la Commission fédérale de coordination pour les questions familiales (entre autres), il ne devrait pas y avoir de différence de traitement basée sur le critère de l’orientation sexuelle, car c’est une vision dépassée de la société dans laquelle nous vivons.

Dans son rapport explicatif relatif à l’avant-projet de modification droit de l’adoption, le Conseil Fédéral affirme que l'adoption de l'enfant du conjoint a régulièrement été le sujet de débats récurrents. Cette forme d’adoption a été privilégiée jusqu'à l'an 2000, en permettant aux couples mariés pendant minimum deux ans d’y avoir accès, dans le but de faciliter rapidement l’intégration de l'enfant dans sa nouvelle famille. Mais certaines réserves ont été exprimées et la durée minimale du mariage est alors passée de deux à cinq dès l’an 2000. Ces réserves étaient notamment fondées sur le fait que l'adoption de l'enfant du

conjoint survient principalement suite à un divorce des parents biologiques, entraînant ainsi la rupture des liens de filiation avec l'un des parents d’origine. Cela entraine donc également la rupture des liens de filiation de tout un côté de la famille de l’enfant, qui perd ses grands-parents, ses tantes, ses oncles et d'autres proches du côté du parent avec lesquels les liens de filiation sont rompus. Le Conseil Fédéral invite donc la population à être attentive au risque que l’adoption de l’enfant du partenaire soit utilisée comme stratégie pour chasser un des parents hors de la vie de l’enfant. Cet argument est repris par plusieurs participants à la procédure de consultation de modification du droit de l’adoption : l’adoption de l’enfant du partenaire représente un danger car elle pourrait être utilisée comme une stratégie des parents adoptifs pour conduire un parent biologique en dehors de la vie de l’enfant (13).

Dès lors, les organismes consultés suggèrent de ne pas autoriser ce type d’adoption, à moins de se trouver dans une situation particulière (enfant demi-orphelin ou parent inconnu/décédé par exemple), ou dans le cas de l’adoption d’une personne majeure (et consentante). Pour soutenir son argument, l’Association des autorités centrales cantonales en matière d'adoption évoque le problème des conflits de loyauté dans ce genre de cas de figure.

En effet, selon elle, il n’est pas rare que l’enfant soit manipulé par un des parents adoptifs, tant dans les familles hétérosexuelles qu’homosexuelles. Le danger de devoir tirer un trait sur sa famille d’origine est un critère repris de manière plus radicale par certains participants, qui estiment que l’adoption de l’enfant du partenaire devrait être refusée dans tous les cas (14). Les arguments avancés sont les mêmes, bien que les moyens soient plus stricts : refuser l’adoption de l’enfant du partenaire permettrait donc d’une part d’éviter que l’enfant perde des membres d’un côté de sa famille, et éloignerait d’autre part le danger que l’adoption de l’enfant par le conjoint soit une stratégie pour forcer l’autre parent à quitter la vie de l’enfant. L’Université de Lausanne relève qu’il existe dans la pratique plusieurs cas d’enfants qui regrettent d’avoir été adopté lorsqu’ils étaient mineurs, et cherchent alors à

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