No ciclo do Direito Romano, os costumes, aos poucos, vão cedendo lugar à jurisdição ou ao Direito jurisprudencial. Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos, aos poucos, construíram o jus civile, primeiro, privativo dos romanos, e o jus gentiun, de caráter mais amplo.
Com o crescer da civilização romana, a gente do Lácio entrou em contato com outras terras e outros povos; novos costumes foram comparados, cotejados com aqueles que vigoravam à margem do Tibre. Formou-se, assim, um Direito costumeiro internacional, por assim dizer.
Aos poucos, o Direito peculiar e próprio dos romanos foi se convertendo no Direito comum a romanos e estrangeiros, constituindo que se chamou jus gentium ou Direito das gentes. É mais tarde que, por influência da filosofia grega e, especialmente da filosofia estóica, essa idéia de jus gentium se alarga ainda mais, numa noção de valor universal que é a de jus naturale, Direito Natural.
Feitas tais referências, podemos dizer que, no mundo romano, o Direito jurisprudencial consegue adquirir uma posição permanente, passando o Direito costumeiro para segundo plano.
Jamais, em Roma, a lei, como pura abstração racional, representou papel decisivo no sistema geral do Direito. A doutrina, como o demonstram os estudos dos romanistas contemporâneos, desempenhou, ao contrário, uma função primordial, fornecendo aos pretores as diretivas teórico-práticas essenciais à decisão dos litígios. Com a invasão dos bárbaros, sabem que a civilização romana se desintegrou: novos usos e costumes invadiram o mundo europeu; eram costumes da gente germânica, de povos que ainda não haviam alcançado o grau de evolução histórica atingido pelos latinos.
Verificou-se, então, o amálgama de usos e costumes que ia se processar durante quase um milênio. Um dos capítulos sugestivos da história da cultura é o
da formação do Direito medieval, graças ao encontro de elementos germânicos e romanos, à luz das exigências éticas inspiradas pelo Cristianismo. O Direito medieval, exceção feita, depois, do Direito canônico, ou seja, do Direito da Igreja, é ainda um Direito costumeiro e de caráter local. Esse Direito vigorou durante vários séculos, devendo-se notar que é somente no século XI que tem início um trabalho de volta à tradição científica romana. Vai processar-se, então, uma reelaboração perseverante e meticulosa de redescobertos textos do Direito Romano, o que é feito através da obra de alguns analistas do Direito, que se chamaram "glosadores". Perdida a tradição da Ciência Jurídica, os juristas da Idade Média querem reconstruir a obra romana. Os costumes já eram outros. A civilização cristã tinha valores que não podiam ser olvidados. Esses juristas realizam, então, um trabalho lógico de adaptação dos textos romanos às novas situações de seu tempo, levando a cabo uma obra portentosa de exegese e compreensão dos textos antigos, fazendo considerações à margem das obras encontradas, dos fragmentos obtidos; tais considerações chamavam-se "glosas". Às vezes, os comentários aos textos se faziam entre as linhas dos fragmentos, tomando o nome de "glosas interlineares", outras vezes, à margem da página, chamando-se então "glosas marginais".
Através dos glosadores a Ciência Jurídica foi se reconstituindo lentamente até a época do Renascimento e das grandes descobertas, quando já aparecem outras escolas e outros pensadores, desenvolvendo idéias que estavam apenas esboçadas no mundo romano. Surge, então, superando o empirismo analítico dos glosadores, a grande corrente dos "comentaristas" ou dos "cultos", forrados de cultura filosófica e humanista. Foram eles que prepararam o advento de uma
compreensão racionalista do Direito como expressão da razão humana, meio
caminho andado para o primado da lei, vista depois como "razão escrita" pelos jusnaturalistas do século XVIII.
A época moderna assinala-se por um grande impulso do indivíduo no sentido de sua própria afirmação. No mesmo momento em que o homem se aventura pelos mares para descobrir novos continentes, ele também aprimora os seus meios de domínio das forças da natureza. Não se contenta mais com a vida
municipal. Ele estende seus olhos para outras regiões. Aos poucos, do amálgama dos povos medievais, vão surgindo as Nações modernas, como a portuguesa, a espanhola ou a francesa, num processo que vai durar muito tempo; a Nação italiana, por exemplo, só adquire independência na segunda metade do século passado. Com o desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode chamar de primórdios do capitalismo ou da civilização capitalista, o Direito costumeiro não era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como das regras costumeiras vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas. Surgiram, assim, as primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias, que tomaram o nome de Ordenações, por serem o resultado de uma ordem do rei. São as "Ordenações" dos reis da Espanha, ou da França, bem como dos grandes monarcas portugueses. Portugal foi um dos primeiros países a procurar pôr ordem e sistema no seu Direito.
A primeira das Ordenações portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V (1446); seguidas pelas Manuelinas, compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quando Portugal passou para o domínio da Espanha, adotamos as Ordenações Filipinas (1603) cujos preceitos de Direito Civil, embora profundamente alterados e atualizados, sobretudo graças à Consolidação das Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor o nosso atual Código Civil.
Como estamos verificando, já aparecem, do século XV ao século XVIII, várias Ordenações que constituíram o elemento fundamental da vida jurídica dos povos modernos. O século XVIII, como devem saber, representou um momento fundamental na vida política, especialmente em virtude do trabalho realizado pelos "Enciclopedistas", bem como pelos pensadores ingleses, notadamente no campo da Economia Política e da Ética. Nesse século, com reflexos poderosos em outros países, pensou-se em lançar a base de uma Ciência Jurídica de caráter puramente racional, nos moldes pregados pelos "jusnaturalistas", ou seja, pelos adeptos de um Direito Natural puramente racional, até o extremo de pretenderem que, acima do sistema do Direito positivo, haveria um outro Direito, ideal,
expressão mesma da razão humana. Era, como facilmente se percebe, um clima espiritual propício à compreensão da lei como fonte por excelência do Direito. Verifica-se então, de certa forma, um desprezo pelo imediato e concreto, importando numa reação contra o Direito costumeiro, que era eminentemente particularista e local, apegado ao fatual e envolvido nas malhas de inveterados privilégios.
Surgem, assim, as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir- se o Direito através de um trabalho racional, meramente abstrato. Desprezam-se, por via de conseqüências, os usos e costumes jurídicos, como um Direito secundário, compreendendo-se a lei como expressão racional da vontade coletiva.
Essa tendência geral do século XVIII reflete-se especialmente na obra de Rousseau - Du Contrat Social, na qual o grande genebrino sustentou que o Direito autêntico é aquele que se consubstancia na lei como expressão da vontade geral. Para Rousseau, o Direito é a lei, porque a lei é a única expressão legítima da vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela, porque só ela encarna os imperativos da razão.
É nessa época e nesse clima histórico que aparecem os primeiros códigos modernos, em várias experiências e tentativas, como o Código prussiano. Mas, o marco fundamental da codificação, que ia dar supremacia à lei sobre todas as demais fontes, é representado pelo Código de Napoleão. O Código Civil francês, de 1804, assinala um momento culminante na evolução jurídica dos tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre os costumes através de um sistema de disposições congruentemente articuladas.
A Revolução Francesa teve vários reflexos e efeitos que não podemos, aqui, examinar. Dentre as suas conseqüências, devemos, entretanto, destacar uma: - foi na época da Revolução Francesa que se advogou a necessidade de um Direito único para a totalidade da Nação. Anteriormente, havia um Direito que resolvia os problemas locais, assim como havia um Direito de classes, um para a plebe e outro para a nobreza e o clero, com revoltantes desigualdades.
Com a Revolução Francesa, por conseguinte, surge uma realidade histórica de cuja importância muitas vezes nos olvidamos: o Direito nacional, um Direito
único para cada Nação, Direito este perante o qual todos são iguais. O princípio da igualdade perante a lei pressupõe um outro: o da existência de um único Direito para todos que habitam num mesmo território.
Com o advento do Código Civil francês e dos que foram elaborados, tomando-o como modelo, passaram os juristas a ter um Direito certo para todos e suscetível de indagação lógica e segura. A Ciência do Direito encontrou, assim, base para poder atingir notável grau de sistematização. Não mais o comentário ocasional, para atender a circunstâncias locais, mas um sistema que distribuía a matéria segundo uma ordenação lógica, permitindo a interpretação, a construção e a compreensão unitária das regras vigentes, segundo princípios de caráter geral. Constituiu-se, então, na França e também na Alemanha, com reflexos em outros países, uma escola que pretendia construir o Direito baseado no Código Civil. Essa escola se chamou "Escola da Exegese", contra a qual hoje se levantam muitas críticas, mas que, na realidade, lançou as bases da Ciência do Direito contemporâneo, tendo representado a Ciência Jurídica correspondente à sua época.
Muito embora, em nossos dias, não prevaleça mais a redução do Direito à lei, isto é, a normas gerais escritas emanadas por órgãos especialmente constituídos para tal fim, não devemos esquecer os benefícios que a Escola da Exegese trouxe para o Direito, do ponto de vista da clarificação dos conceitos, a disciplina dos institutos jurídicos e sua sistematização lógica.
Ora, no Direito brasileiro, filiado à tradição romanística, também se deu análogo movimento de afirmação da supremacia do processo legislativo, que, com naturais abrandamentos, corresponde à índole de nossa cultura e de nossa gente.
Dir-se-á que o ora exposto não se aplica à Inglaterra ou aos Estado Unidos da América, cuja experiência jurídica ainda se acha vinculada aos usos e costumes e à atividade jurisdicional. Cabe, todavia, ponderar que mesmo nesses países cresce, dia a dia, a influência do processo legislativo, impondo-se, progressivamente, o primado da lei, como forma de disciplina superior das relações sociais.
Por outro lado, se nos povos fiéis ao common law, as normas legais não desempenham o mesmo papel que lhes atribuímos, sobretudo no campo do Direito
Privado (pois, como sabem, o Direito Constitucional norte-americano baseia-se em uma Constituição rígida, ao contrário do Britânico, que é prevalecentemente costumeiro) é preciso ponderar que, nesse sistema de Direito, nenhum costume obriga, enquanto não consagrado pelos tribunais. Como estes são órgãos do Estado, verifica-se que, quer se trate de primado da lei (como no
civil law) quer do primado do precedente judicial (como no common law) o que se
dá, no Estado Moderno, é a supremacia das normas editadas pelo Estado sobre todas as demais.
Com o predomínio do processo legislativo; ou do processo jurisdicional, correspondentes às duas áreas culturais básicas do mundo contemporâneo, prevalecem neste as fontes de direito de natureza estatal sobre as de caráter puramente social, sem que este fato importe no olvido da grande importância do direito constituído graças às atividades desenvolvidas pela coletividade, de maneira autônoma, nos planos religioso, econômico, esportivo etc. É indispensável, todavia, que haja correspondência cada vez mais adequada e fiel entre os ideais e as exigências de Sociedade Civil e o ordenamento jurídico do Estado.
Nada assegura mais a obediência às leis do que a justiça que nelas seja declarada como fim próprio. Onde a importância fundamental do estudo do "processo legislativo" em confronto com a experiência do direito consuetudinário, ou seja, os usos e costumes jurídicos.
CAPÍTULO XIII