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Aqui fazemos uma pergunta: basta a validade técnico-jurídica para que a norma jurídica cumpra a sua finalidade?

Temos o hábito de confundir facilmente o Direito com a lei. O Direito legislado, ou seja, elaborado pelo Congresso e sancionado pelo Poder Executivo,

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Note-se que, se o Legislativo ou o Executivo não podem decretar a inconstitucionalidade de uma lei ou de um decreto, podem, todavia, recusar-lhes eficácia, cabendo a quem se considere prejudicado ir a Juízo para provar a legitimidade da norma impugnada (cf. Miguel Reale,

é um Direito de tal natureza que a muitos parece ser-lhe bastante o requisito da vigência.

Ocorre todavia, que os legisladores podem promulgar leis que violentam a consciência coletiva, provocando reações por parte da sociedade. Há leis que entram em choque com a tradição de um povo e que não correspondem aos seus valores primordiais. Isto não obstante, valem, isto é, vigem.

Há casos de normas legais, que, por contrariarem as tendências e inclinações dominantes no seio da coletividade, só logram ser cumpridas de maneira compulsória, possuindo, desse modo, validade formal, mas não eficácia espontânea no seio da comunidade.

A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o Direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nível dos fatos, pode ser o resultado de uma adesão racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se através do que Maurice Hauriou sagazmente denomina "assentimento costumeiro", que não raro resulta de atos de adesão aos modelos normativos em virtude de mera intuição de sua conveniência ou oportunidade. O certo é, porém, que não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo.

O Direito autêntico não é apenas declarado mas reconhecido, é vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir- se. A regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente

eficaz.

Todavia, há, excepcionalmente, regras de direito que, embora não reconhecidas pela sociedade em geral, - e não por este ou aquele infrator isoladamente, têm eficácia compulsória. É que os tribunais não podem recusar aplicação às normas em vigor, a não ser quando, como veremos, estiver caracterizado e comprovado que a lei invocada caiu em efetivo desuso. Mesmo, porém, quando ainda não se caracterizou o desuso, o Judiciário, ao ter de aplicar uma regra em conflito com os valores do ordenamento, atenua, quando não

elimina, os seus efeitos aberrantes, dando-lhe interpretação condizente com o espírito do sistema geral, graças à sua correlação construtiva com outras regras vigentes. Deve observar-se que não se sabe qual o maior dano, se o das leis más, suscetíveis de revogação, ou o poder conferido ao juiz para julgar contra legem, a pretexto de não se harmonizarem com o que lhe parece ser uma exigência ética ou social.

É preciso notar que estamos nos referindo apenas às normas legais. Há um campo imenso de Direito onde a validade tem outras características: é o campo do Direito costumeiro, que o eminente jurisconsulto alemão Friedrich Carl von Savigny, fundador da Escola Histórica, qualificava de Direito autêntico, por ser, dizia ele, a expressão imediata e espontânea do "espírito do povo" (Volksgeist). Uma norma jurídica consuetudinária jamais surge com validade formal, pois a sua vigência formal é uma resultante de uma prática habitual, isto é, da eficácia de um comportamento.

A regra jurídica costumeira é algo de socialmente eficaz, e como tal reconhecida, para depois adquirir validade formal. Veremos mais tarde quais as conseqüências dessas distinções e em que sentido se pode admitir a revogação de uma norma legal pelo desuso. É claro que uma regra costumeira, assim como se constitui pelo uso e a convicção de sua juridicidade (rationabilitas ac longi

temporis praescriptio),

Do exposto já se conclui quão importante é a distinção entre vigência e

eficácia, referindo-se esta aos efeitos ou conseqüências de uma regra jurídica.

Não faltam exemplos de leis que, embora em vigor, não se convertem em comportamentos concretos, permanecendo, por assim dizer, no limbo da normatividade abstrata. Um outro aspecto há de grande relevância, que é este: quando uma lei é revogada, ou perde vigência, nem por isso ficam privados de

eficácia os atos praticados anteriormente à revogação. Por outro lado, a lei nova,

isto é a vigência de uma nova lei não retroage, não tem eficácia pretérita. Uma clara distinção entre vigência e eficácia auxiliará a compreender algumas teses basilares de nossa Ciência, como, por exemplo, a dos “direitos adquiridos”, a da

“irretroatividade da lei”, a distinção entre as chamadas nulidades absolutas e relativas, ou entre nulidade e revogação de um ato administrativo etc.

Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito

à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no

plano social, ou mais particularizadamente, aos efeitos sociais que uma regra

suscita através de seu cumprimento.

Vale a pena lembrar, a esta altura da exposição, o que se passou com um dos maiores juristas conteporâneos, Hans Kelsen, que é o fundador da Teoria pura do Direito.

Kelsen tinha inicialmente uma posição radicalmente normativa, sustentando que o elemento essencial do Direito é a validade formal. Escreveu ele as suas primeiras obras sob a influência do meio austríaco, onde o primado da lei escrita é tradicional. Para subtrair-se à perseguição racial do nazismo, mudou-se para os Estados Unidos e lá entrou em contato com um tipo de Direito que, antes de ser escrito, é de base costumeira e jurisprudencial, vendo-se assim, obrigado a reconhecer que o Direito, tomado na sua acepção ampla, pressupõe um mínimo

de eficácia. De certa forma, voltava ao ensinamento do mestre da geração anterior

à dele, Rudolf Stammler, que, com base na sua concepção da norma de direito como “norma de cultura”, só compreendia a positividade do Direito, como uma

relação necessária entre validade formal e eficácia, ensinamento que merece ser

guardado.