Constitui um dos mais belos problemas da Filosofia e da Teoria Geral do Direito o da colocação da eqüidade nos domínios da Ciência Jurídica, inclusive para saber-se se há efetivamente "normas de eqüidade" como uma categoria autônoma.
A primeira grande mente que dedicou a devida atenção a esse problema foi Aristóteles. Já encontramos considerações imperfeitas nas obras dos pensadores pré-aristotélicos, mas é indiscutivelmente com Aristóteles que o problema adquire expressão precisa, que se tornou clássica.
Para o autor da Ética a Nicômaco, a eqüidade é uma forma de justiça, ou melhor, é a justiça mesma em um de seus momentos, no momento decisivo de sua aplicação ao caso concreto. A eqüidade para Aristóteles é a justiça do caso concreto, enquanto adaptada, "ajustada" à particularidade de cada fato ocorrente. Enquanto a justiça em si é medida abstrata, suscetível de aplicação a todas as hipóteses a que se refere, a eqüidade já é a justiça no seu dinâmico ajustamento ao caso2.
Foi por esse motivo que Aristóteles a comparava à "régua de Lesbos". Esta expressão é de grande precisão. A régua de Lesbos era a régua especial de que se serviam os operários para medir certos blocos de granito, por ser feita de metal flexível que lhe permitia ajustar-se às irregularidades do objeto. A justiça é uma proporção genérica e abstrata, ao passo que a eqüidade é específica e concreta, como a "régua de Lesbos" flexível, que não mede apenas aquilo que é normal, mas, também, as variações e curvaturas inevitáveis de experiência humana.
Essa noção de eqüidade, segundo a idéia aristotélica, implica uma compreensão melhor da idéia de igualdade. A justiça é, em última análise, uma expressão ética do princípio de igualdade. Se há a idéia de liberdade como uma das fundamentais do Direito, existe, também, completando-a, a de igualdade. Ser justo é julgar as coisas segundo o princípio de igualdade. Como conceber a igualdade no plano ético-jurídico?
Essa matéria também foi estudada com sutileza por Aristóteles, que procurou discriminar os vários tipos de igualdade que se manifestam na vida prática. Em primeiro lugar, temos a justiça comutativa, que obedece à igualdade ou proporção própria das trocas nos escambos mercantis: o pressuposto é que as duas partes mutuem entre si objetos de igual valia: do ut des. Transfiro um objeto e recebo o preço que ele vale. Há entre comprador e vendedor uma proporção aritmética. O critério da igualdade retributiva ou correspectiva não preside apenas às relações de escambo, mas também à aplicação das penas: quem infringe a lei penal não deve sofrer pena desproporcional à gravidade de seu ato.
2
Para Aristóteles, a eqüidade é também "o direito do caso concreto", que preenche as lacunas da lei. Cf. pág. 294 e Miguel Reale, Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, cit., págs. 93 e segs.
Modernamente, exigências de ordem social podem impor exceção a essa correspondência essencial entre "infração" e "pena", mas aquele critério de igualdade continua governando, substancialmente, as relações contratuais e penais, porquanto se deve ter sempre em vista a pessoa do infrator ou o objeto da relação obrigacional.
Cumpre, outrossim, examinar outros tipos de relação social que se referem às obrigações dos indivíduos para com o todo. Não existem apenas direitos e deveres dos homens entre si, porquanto também se põem direitos e deveres dos homens para com a coletividade.
Qual a medida de contribuição de cada um ao todo? Há, ainda, o problema inverso, o da exigibilidade do todo ou, por outras palavras, o problema da correspondência entre o todo e as partes, a coletividade e seus membros. São dois aspectos distintos e complementares. De um lado, há que se verificar o que cada um deve ao todo, e, concomitantemente, o que o todo deve a cada um.Aristóteles viu apenas o segundo dos apontados aspectos da questão, ao situar o problema da justiça distributiva, dizendo que ela tem o caráter de proporção geométrica, diversa do que ocorre na justiça comutativa, pois o Estado não dá a todos igualmente, como nas trocas, mas dá a cada um segundo o seu
mérito. Há, então, um critério de igualdade para cada tipo de justiça? A igualdade
se apresenta sob múltiplas facetas, conforme a natureza da situação jurídica, da situação social e da conduta a ser regulada.
O problema do dever de cada um para com o todo é o que diz respeito à chamada justiça social, que só começou a ser vislumbrada entre os jurisconsultos romanos, para situar-se, depois, de maneira mais clara na obra de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino.
Visamos, porém, com este resumo, mais a um incitamento ao estudo do problema da justiça na história, sendo certo que existem várias formas de manifestação do justo, implicando critérios diferentes.
Mas tanto na justiça social, como na distributiva e na comutativa, temos sempre uma proporção abstrata que não se achega ao caso particular que o administrador tenha de resolver ou o juiz deva julgar.
Há certos casos em que a aplicação rigorosa do Direito redundaria em ato profundamente injusto. Summum jus, summa injuria. Esta afirmação, para nós, é uma das mais belas e profundas da Jurisprudência romana, porque ela nos põe em evidência a noção fundamental de que o Direito não é apenas sistema lógico- formal, mas, sobretudo, a apreciação estimativa, ou axiológica da conduta.
Diante de certos casos, mister é que a justiça se ajuste à vida. Este ajustar- se à vida, como momento do dinamismo da justiça, é que se chama eqüidade, cujo conceito os romanos inseriram na noção de Direito, dizendo: jus est ars aequi
et boni. É o princípio da igualdade ajustada à especificidade do caso que legitima
as normas de eqüidade.
Na sua essência, a eqüidade é a justiça bem aplicada, ou seja, prudentemente aplicada ao caso. A eqüidade, no fundo, é, repetimos, o momento dinâmico da concreção da justiça em suas múltiplas formas. Daí, inspirando-se nessa definição romana do que jus est ars aequi et boni, ter um jurista italiano proposto a expressão "equobuono" para mostrar a indissolubilidade dos dois aspectos essenciais à plena compreensão do Direito.
A razão do destaque que demos às normas de eqüidade resulta, também, do nosso Direito positivo, porquanto rezava o art. 114 do Código de Processo Civil de 1939 que, "quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador". Já o Código de 1973 se limita a determinar que o juiz só pode decidir por eqüidade "nos casos previstos em lei" (art. 127).
Há casos, portanto, em que a própria lei positiva confere ao juiz o direito de julgar por eqüidade, o qual, na prática, se impõe mais do que pretende o formalismo legal...