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Quer se destinem a organizar, por exemplo, um serviço público (normas de

organização) quer tenham por fim disciplinar a conduta dos indivíduos (normas de comportamento) as regras jurídicas se constituem visando a que se faça ou se

essenciais do Direito. Como, entretanto, se manifesta essa imperatividade? Haverá uma gradação na imperatividade das regras jurídicas?

Não cabe aqui examinar, a fundo, a natureza da imperatividade do Direito, a qual, a nosso ver, deve deixar de ser interpretada como expressão da "vontade", do "querer" de um Chefe ou do Estado, para ser vista antes como uma expressão axiológica do "querer social", tal como se acha consubstanciado nas valorações que as regras jurídicas consagram. Despida de seu sentido antropomórfico, a imperatividade nos parece essencial ao mundo jurídico, resultando da objetividade inerente aos valores3.

Existem juristas, e, entre eles, alguns de grande porte, que negam seja a imperatividade um dos elementos característicos do Direito.

Alegam, por exemplo, Hans Kelsen e Duguit, que o Direito não estabelece aquilo que deve ser obedecido ou cumprido, mas apenas traça determinados rumos que poderão ser seguidos, ou não, segundo as tendências, inclinações ou a vontade dos obrigados. A obrigatoriedade jurídica seria de tipo lógico, específico, não implicando, propriamente, um comando dirigido à vontade, de tal sorte que esta fique ligada a certa conduta.

Pensamos, entretanto, que o Direito é sempre voluntas. Os romanos já diziam que o Direito é uma constans ac perpetua voluntas jus suum cuique

tribuendi, o que quer dizer, é uma vontade permanente e constante de dar a cada

um o seu direito, vontade essa que não é a dos governantes, mas da coletividade através de um processo axiológico de opções e preferências.

O reconhecimento da imperatividade como uma das características da regra de direito envolve também o reconhecimento de que há vários tipos ou manifestações dessa imperatividade.

Aparentemente existem regras que não traduzem nenhum comando, apresentando, ao contrário, mero aspecto descritivo. É o que acontece, por exemplo, quando examinamos certas diretivas constitucionais que enunciam planos genéricos de ação, ou então se limitam a declarar a forma de organização do Estado. Se, porém, uma norma constitucional declara que o Brasil é uma

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República Federativa, já tivemos a oportunidade de notar que nela o verbo ser traduz, na realidade, o dever de conformar-se o nosso ordenamento ao pressuposto de uma norma básica que consagra a nossa estrutura republicana federativa. Pela mesma razão, as normas que enunciam princípios, ainda que genéricos, não são menos imperativas porquanto elas formam o "quadro axiológico ou finalístico", dentro do qual o aplicador do Direito deve formular os seus juízos.

A imperatividade do Direito não se manifesta, porém, sempre com a mesma intensidade. Existem graus de imperatividade, o que implica no aparecimento de várias categorias de normas, envolvendo a apreciação das possíveis posições de seus destinatários.

Não há legislador que edite uma lei sem pensar naqueles que a deverão cumprir ou executar. Alguns penalistas, por exemplo, sustentam que as regras de Direito Penal destinam-se ao juiz, e não ao criminoso, ou, então, à sociedade. Dizem eles que o Estado não pune o indivíduo por ter violado o Código Penal, mas por ter infringido uma norma ética de bem viver. As regras de Direito Penal destinar-se-iam apenas aos juízes, como esquemas de aferição daquilo que seria o modo normal de viver em sociedade, sem causar dano a outrem.

Deixando de lado o estudo desse assunto, não podemos, entretanto, esquecer que existem sempre destinatários para a regra jurídica que disciplina a conduta. Qual o comportamento do destinatário, ou do sujeito, perante o modelo normativo? Qual a possibilidade da ação livre do obrigado diante daquilo que lhe determina um preceito legal ou consuetudinário? Segundo as várias posições do obrigado perante a norma, teremos, também, vários tipos desta.

O primeiro tipo de regras jurídicas que nos cumpre estudar são as chamadas regras jurídicas cogentes ou de ordem pública. A expressão de ordem pública tem trazido, infelizmente, várias confusões. O emprego do adjetivo "pública" leva, às vezes, alguns espíritos a confundir essas regras com as de Direito Público, que é aquele que rege as relações sociais em que, de maneira imediata, prevalece o interesse da coletividade4.

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Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados.

Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os chamados interesses de ordem pública, não é lícito as partes contratantes disporem de maneira diversa. Assim, por exemplo, ninguém poderá, salvo casos especiais previstos em lei, efetuar a compra e venda de um imóvel de valor superior a dez mil cruzeiros, com dispensa de escritura pública. A lei exige, em casos tais, a escritura pública, e, além disso, especifica que a transferência da propriedade somente se efetiva quando levado a registro público o respectivo título, para a devida transcrição. É tão-somente após a transcrição do título que a propriedade se transfere. Quer dizer que, se amanhã Fulano vender a Beltrano uma casa, Beltrano não terá título de domínio enquanto não se verificar a transcrição do negócio jurídico no Registro competente, que seria, por exemplo, a 1ª ou a 8ª Circunscrição de Registro de Imóveis da Capital.

Segundo alguns sistemas de Direito, a transcrição não é condição essencial para a transmissibilidade dos bens imóveis. O nosso Teixeira de Freitas, entretanto, foi o grande campeão dessa exigência, opondo-se à venda por mera declaração de vontade em escritura pública. Além de altas razões técnicas, ponderava o Mestre insigne que a extensão do território e a incerteza da propriedade, no Brasil, militavam contra a inovação francesa, e, por isso, aconselhava a manter o espírito tradicional de um registro especial para as vendas e demais operações relativas à transmissão de bens imóveis.

Pois bem, uma regra, a que todos estamos adstritos, chama-se regra de ordem

pública ou cogente, termos, a nosso ver, sinônimos, não passando de filigrana a

afirmação de que as normas de ordem pública seriam, propriamente, as normas cogentes em virtude de um interesse superior da sociedade e do Estado. Quem

declara que tais regras são de ordem pública? Às vezes, o próprio legislador, como ocorre nas hipóteses previstas pelo Código Civil, no Capítulo V - Das

nulidades, onde se recusa validade a certos atos jurídicos por não terem

obedecido a determinados requisitos.

O art. 145, por exemplo, estatui que é nulo o ato jurídico:

I - quando praticado por pessoa absolutamente incapaz; II - quando ilícito, ou impossível o seu objeto;

III - quando não revestir a forma prescrita em lei;

IV - quando preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade;

V - quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

Lembramos o exemplo da venda de imóvel como um negócio jurídico que, sob pena de nulidade, deve se revestir de certas formas, quais sejam, a escritura pública e a transcrição. O mesmo se dá com o casamento, que é um contrato de cujos requisitos formais e solenes ninguém pode prescindir para contrair núpcias válidas.

Seria nulo um matrimônio realizado com preterição de todos os atos que a Lei Civil prudentemente determina. Por igual modo, um testamento, para ser válido, precisa obedecer às exigências previstas no Direito das Sucessões.

Às vezes, dissemo-lo, a obrigatoriedade absoluta de um preceito resulta, desde logo, de maneira incontestável, de seu próprio contexto, máxime quando se cominam penas aos transgressores. Outras vezes, esse reconhecimento é fruto da doutrina ou da jurisprudência.

Regras existem que, até há pouco tempo, não eram consideradas cogentes, de maneira que às partes era lícito dispor livremente, valendo-se do princípio fundamental de que tudo que não seja taxativamente exigido por lei reputa-se deixado ao livre critério dos particulares interessados.

Para ilustrar essa matéria, lembramos o disposto no art. 924 do Código Civil sobre o cumprimento parcial de um contrato e a redução proporcional da multa avençada. Num contrato de locação de dois anos, no qual esteja prevista uma

multa, por exemplo, de dois mil cruzeiros, é facultado ao juiz reduzir o pagamento dela na proporção do tempo de adimplemento da locação.

Esta regra é de ordem pública, ou meramente dispositiva? Se for de natureza cogente, os contratos de locação não poderão estabelecer que a multa será devida por inteiro, qualquer que seja o tempo transcorrido. Se examinarem certos contratos impressos, ainda poderão encontrar esta cláusula: "a multa será exigível por inteiro, qualquer que seja o tempo de execução contratual".

É que durante largo tempo se entendeu que aquela norma do Código Civil não era de ordem pública, mas a jurisprudência aos poucos foi alterando a sua compreensão, sendo hoje pacífica a doutrina oposta. Assim sendo, é considerada sem eficácia a cláusula que priva o magistrado de um poder-dever que a lei lhe confere, pois é ele o destinatário de um dispositivo que tem por finalidade impedir que o mais forte tire proveito ilícito das deficiências econômicas de quem com ele contratou: assim o impõe o princípio do equilíbrio que deve reger as prestações e contraprestações contratuais, segundo o imperativo da Justiça social.

Enquanto imperou o individualismo jurídico, essas verdades não prevaleceram, de tal sorte que o estipulado pelas partes tinha força de lei, como expressão da autonomia da vontade, ainda que a letra fria do contrato possibilitasse odiosos locupletamentos.

Quem declarou que a regra jurídica ora lembrada deve ser havida como de ordem pública? A doutrina e a jurisprudência. É através das pesquisas dos juristas e das decisões judiciais que as regras, nos limites de sua expressão verbal, vão mudando o seu sentido segundo novas exigências factuais e valorativas, para que possam corresponder às contingências sociais e econômicas.

Quem cumpre, por conseguinte, um contrato pela metade, poderá alegar que deixou de cumprir o restante sem culpa, e pedir ao Juiz que use de sua faculdade de reduzi-la. Não se trata de redução automática, pois dependerá do critério do Juiz, à vista do exame das circunstâncias de cada caso.

Temos, assim, bem clara, a noção do que sejam normas jurídicas de ordem pública, já estando, por contraste, fixada a noção de norma dispositiva.

As regras dispositivas formam a grande massa das regras jurídicas. São normas de conduta que deixam aos destinatários o direito de dispor de maneira diversa. Alguns autores dizem, erroneamente, que são normas jurídicas que podem ser revogadas pela vontade das partes. Não se trata de revogação. É evidente que as partes não revogam nenhuma lei pelo fato de terem dispostos de forma diversa. É da própria natureza da regra dispositiva estabelecer uma alternativa de conduta, de tal maneira que os seus destinatários possam, ou disciplinar eles mesmos a relação social, ou, não o fazendo, sujeitar-se ao que a norma determina. Por outras palavras, Fulano e Sicrano tinham o direito de dispor de forma X ou Y: se não o fizerem, deverá ser aplicado o disposto na regra dispositiva que disciplina a espécie.

Duas pessoas, por exemplo, concluem um contrato de mútuo em dinheiro, uma parte emprestando à outra cem mil cruzeiros, pelo prazo de dois anos. Nada mais se estabelece. Trata-se, entretanto, de um empréstimo, o que quer dizer, de um contrato bilateral, que implica o dever do pagamento de uma parte à outra, após o prazo convencionado. Como se operará essa devolução? Com juros ou sem juros? As partes silenciaram. Era lícito, entretanto, aos interessados, estabelecer os juros de 5%, ou de 10%. Não o fizeram, não usaram da faculdade de fixação da taxa devida. Serão devidos ou não, os juros? Aqui é que surge o problema da regra dispositiva5.

Se a relação for de natureza civil, e for omisso o contrato, não haverá possibilidade de cobrança de juros. Se, ao contrário, a obrigação for de natureza mercantil, será havida como estabelecida a taxa corrente de juros.

Vamos ilustrar o que acabamos de expor com outro exemplo tirado do Código Civil:

"Art. 1.763 - Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete ao cabeça do casal, e, em falta deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz".

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Note-se que, via de regra, empregamos, nestas Lições, a palavra “faculdade” em sentido genérico, como poder ou possibilidade de fazer ou exigir algo, sem prejuízo do sentido específico desse termo, consoante será estudado ao tratarmos do problema do direito subjetivo (cf. pág. 250)

É um dispositivo supletivo, porquanto dá ao testador o direito de nomear o testamenteiro, mas declara que se não for usada essa faculdade, deverá ser concedida a execução testamentária ao cabeça do casal, e assim por diante, segundo as hipóteses previstas.

Estão vendo, portanto, a diferença básica, fundamental entre o que é uma regra cogente e uma regra dispositiva. Na primeira, não poderemos, jamais, estabelecer a alternativa da ação, ou seja, a faculdade de fazer ou não fazer. A regra de ordem pública coloca-nos na necessidade irrefragável de fazer ou deixar de fazer. Muito útil seria o estudo desse assunto à luz dos dispositivos legais vigentes, o que é próprio de trabalhos de seminário.

Foi por isso que dissemos, de início, que é preciso entender-se a imperatividade do Direito cum grano salis. O Direito não é um conjunto de normas particularizadas para que se execute este ato ou aquele. A imperatividade jurídica é de natureza social, deixando aos indivíduos larga margem de ação livre, prevendo-se cautelosamente o que deverá ser feito quando, por omissão ou negligência, não houverem sido preestabelecidas as conseqüências de um ato.

É essa imperatividade que não podemos negar ao Direito. Não vamos materializar as coisas, no sentido de vermos na vida jurídica seqüências de ordens concretas baixadas pelo legislador pessoalmente a Fulano e Beltrano. A imperatividade jurídica é algo que só se compreende no sistema ordenatório das regras que consubstanciam os valores ou estimativas dominantes no seio da comunidade.