55. Présentée, le plus souvent, comme un principe de décentralisation, la subsidiarité s’inscrit davantage dans une démarche «!bottom up!» que dans une approche «!top down!»,
C’est ce qui ressort en effet du protocole annexé au traité de Lisbonne relatif à l’application des principes de
66
subsidiarité et de proportionnalité.
Aux termes de l’article 2.1 TFUE, «!lorsque les traités attribuent à l'Union une compétence exclusive dans un
67
domaine déterminé, seule l'Union peut légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants, les États membres ne pouvant le faire par eux-mêmes que s'ils sont habilités par l'Union, ou pour mettre en œuvre les actes de l’Union!». En vertu de l’article 2.2 «!lorsque les traités attribuent à l'Union une compétence partagée avec les États membres dans un domaine déterminé, l'Union et les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine!».Nous soulignons.
L’administration indirecte (exécution décentralisée du droit de l’Union, c’est-à-dire laissée aux Etats
68
membres) s’oppose à l’administration directe du droit de l’Union (exécution centralisée par les institutions européennes).
SIMON D., « La subsidiarité juridictionnelle : notion-gadget ou concept opératoire », in Revue des affaires
69
européennes, 1998, pp. 84-93.
On rappellera que la notion d’exécution doit être entendue largement puisqu’elle recouvre aussi bien
70
cette dernière relevant d’une logique de délégation. Il est donc logiquement erroné de faire coïncider la subsidiarité avec la décentralisation. La subsidiarité étant un principe dynamique et bidirectionnel, il convient de privilégier les expressions «!subsidiarité descendante!» et «!subsidiarité ascendante!». Si la première justifie l’exercice d’une compétence au niveau étatique, voire infra-étatique, la seconde légitime l’intervention de l’échelon supérieur, à savoir le niveau européen qui correspond, dans une logique fédéraliste, à l’échelon fédéral . 71 Les compétences dont il est question peuvent être, comme il a déjà été mentionné, des compétences législatives, exécutives ou juridictionnelles.
56. On retrouve cette même oscillation dans la subsidiarité horizontale ou fonctionnelle qui régit la question du rapport entre l’État et la société. Ainsi, l’ingérence de l’État se justifie-t-elle si l’action des individus ou des communautés est jugée insatisfaisante (subsidiarité positive). En revanche, si cette dernière est perçue comme suffisante, l’État devra s’abstenir d’intervenir afin de respecter la liberté des individus (subsidiarité négative). Le choix de l’ingérence ou de la non-ingérence du pouvoir dans la sphère sociale repose sur un critère spécial qui est celui du bien commun. Lui seul permet de pallier les carences de la société et respecter les autonomies . Dans la mesure où nous laissons de coté la subsidiarité horizontale 72 pour nous concentrer sur la subsidiarité verticale, la terminologie subsidiarité descendante/ ascendante — et non celle de subsidiarité positive/négative — sera adoptée.
57. Il est courant de rattacher, par abus de langage, la subsidiarité descendante à la décentralisation et la subsidiarité ascendante à la centralisation. C’est pourquoi, nous n’excluons pas dans nos développements ultérieurs cette terminologie. Précisons encore que la subsidiarité descendante favorise l’autonomie et donc la diversité au sein de l’Union européenne tandis que la subsidiarité ascendante privilégie l’unité et tend, par conséquent, à entrainer l’harmonisation voire une certaine uniformité des réglementations nationales. On retrouve ici l’illustration classique de la tension entre les forces centrifuges et les forces centripètes qui sous-tend la construction européenne et plus généralement, tout système véritablement fédéral. Ces remarques qui rejoignent l’objet de notre problématique annoncent les hypothèses sur lesquelles repose notre recherche. Ces dernières tendent à montrer que si l’approche fédéraliste tend à favoriser la subsidiarité descendante, l’approche fonctionnaliste poursuit davantage une dynamique ascendante.
Cette approche peut être transposée dans un contexte, non plus régional, mais international. Dans le cadre de
71
cette thèse, seul le niveau européen sera évoqué.
BARROCHE J., « La subsidiarité. Le principe et l'application », Études 2008/6 (Tome 408), p. 777-788.
Délimitation du Sujet et choix méthodologique
58. Dans la mesure où la subsidiarité fut un concept et une idée avant d’être un principe ou même un terme , l’analyse doit prendre en compte la dimension tacite de celle-ci. En 73 effet, en tant que principe fédéral, la subsidiarité n’est pas toujours expressément consacrée dans les constitutions des États fédéraux. L’analyse de la jurisprudence des Cours suprêmes et des tribunaux constitutionnels fédéraux révèle qu’un contrôle de subsidiarité peut exister — ou son équivalent— même si le terme n’apparait ni dans la jurisprudence ni dans la Constitution. Cette remarque vaut aussi bien pour le droit fédéral que pour le droit de l’Union. En tant que principe relativement récent de l’Union européenne — dans la mesure où la subsidiarité fut consacrée tardivement — la jurisprudence qui lui est consacrée se révèle 74 assez pauvre, ce qui justifie une approche souple permettant d’inclure des arrêts dans lesquels le terme «!subsidiarité!» ne figure pas.
59. Notre démarche requiert, en outre, une certaine dose d’analyse comparative puisqu’il s’agira de montrer les convergences et les divergences entre la jurisprudence de la Cour de justice et celle de certains juges fédéraux sur la question de la répartition des compétences entre l’Union/fédération et les États membres/fédérés ou de la régulation de leur exercice. 60. Une appréhension large du principe de subsidiarité invite à se défaire d’une approche trop dogmatique, fondée sur la lettre des traités, et à adopter une démarche plus empirique. Aussi intégrerons-nous dans l’analyse des principes proches ou corollaires de la subsidiarité comme la proportionnalité, la proximité, le respect de l’identité nationale, la reconnaissance mutuelle mais également des notions — plus doctrinales que textuelles — comme l’administration indirecte, la subsidiarité juridictionnelle ou encore l’autonomie institutionnelle et procédurale. Une telle approche n’est pas sans risque et pose la question de la délimitation de notre sujet et de la méthodologie retenue pour le traiter. Celle-ci se fondera très largement sur l’analyse de la jurisprudence de la Cour de justice ainsi que des documents des institutions européennes, principalement la Commission, dans la mesure où la subsidiarité a surtout été interprétée par ces deux acteurs, par ailleurs fortement impliqués dans le processus d’intégration. Un principe comme la reconnaissance mutuelle, que l’on tend à considérer comme une manifestation de la subsidiarité descendante, illustre par exemple l’implication de ces deux institutions dans la genèse et la diffusion de ce principe.
En France, le substantif «!subsidiarité!» apparait très tardivement puisqu’il faudra attendre le XXe siècle pour
73
voir figurer le terme dans les dictionnaires. En tant que principe juridique, sa consécration fut également tardive et la subsidiarité apparait le plus souvent dans le droit positif des Etats fédéraux sous une forme implicite.
A l’époque de Maastricht expressément et seulement implicitement dans l’Acte unique européen (dans le
74
L’intérêt d’aborder le droit de l’intégration au prisme de la subsidiarité
61. Étudier la dynamique de l’intégration conduit à s’intéresser à d’autres processus, voisins mais non identiques, comme la centralisation ou la fédéralisation. Les termes d’intégration, de centralisation et de fédéralisation ne sont pas synonymes et sont porteurs de certains enjeux qui intéressent la problématique de la nature juridique de l'Union . À cet 75 égard, le principe de subsidiarité entretient des rapports ambigus avec le processus d’intégration puisqu’il peut tout aussi bien servir de «!canaliseur!» que de «!catalyseur!» dudit processus. En fonction de la « ! centralisation ! » ou de la « ! décentralisation ! » à laquelle l’application de la subsidiarité peut conduire, le principe apparait comme un «!révélateur!» de la nature même de l’Union européenne : l’Union tend-elle à s’ériger en une véritable Fédération ? Si oui, quelle forme devrait revêtir ladite Fédération ? Est-elle condamnée à rester la créature des États ou, frappée du syndrome de Frankenstein, l’Union est-t-elle vouée à leur échapper et à les terrasser ? A-t-elle simplement vocation à demeurer une construction sui generis échappant à toute catégorie dans la mesure où l’Union n’est ni une Confédération ni un État ? Telles sont les questions qui se posent et qui agitent aussi bien la doctrine que les acteurs de l’intégration. L’analyse d’un principe comme la subsidiarité semble apporter, sinon des éléments de réponse à ces interrogations traditionnelles, du moins quelques pistes de réflexion. Celles-ci ne sont pourtant pas dépourvues de tout paradoxe.
62. Le premier paradoxe réside dans le fait que, contrairement à ce qui est généralement admis, une fédéralisation n’implique pas nécessairement une intégration économique très poussé ou un fort degré de centralisation. Sur le plan économique, le marché d’un État fédéral comme celui des États-Unis peut être moins intégré que le marché intérieur de l’Union européenne. De même, en ce qui concerne l’exercice des compétences législatives des États fédérés, ces derniers peuvent jouir, dans certains domaines, d’une plus grande autonomie que les États membres de l’Union. En effet, la Cour Suprême veille à ce que le législateur fédéral n’empiète pas de façon excessive sur les compétences, garanties par la Constitution, des États fédérés. Dès lors, un principe comme la subsidiarité peut s’avérer utile pour veiller au maintien de l’équilibre voulu par le pouvoir constituant. Le paradoxe est d’autant plus grand que le principe de subsidiarité est absent de la constitution des États-Unis, tout comme il est nominalement absent de celle de l’Allemagne qui, par ailleurs, n’ignore pas un tel principe . 76
Pour les rapports entre fédéralisation et intégration voir : ORBAN E. et al.. Fédéralisme et cours suprêmes/
75
Federalism and Supreme Courts, Bruxelles/Montréal, Établissements Émile Bruylant/Les Presses de l'Université de Montréal, 1991, p.17.
Sur le plan conceptuel, la subsidiarité est en revanche bien présente dans la Loi Fondamentale allemande. En
76
63. Le second paradoxe est que la subsidiarité européenne reflète, y compris dans ses contradictions, les spécificités du droit de l’intégration qui est un droit quasi-fédéral fondé sur une approche fonctionnaliste. C’est précisément la nature ambiguë et indéterminée de la subsidiarité qui permet de révéler la nature, tout aussi ambiguë et indéterminée, de la construction européenne. De la même manière que l’Union est en proie aux forces centrifuges — souverainistes, nationalistes, régionalistes — qui la menacent de façon permanente, le principe de subsidiarité tend à être instrumentalisé, tant dans son interprétation que dans son application, par les différents acteurs. Si la Commission et la Cour de justice donnent à la subsidiarité un sens systématiquement favorable à l’intégration, le même principe devient synonyme de «!souveraineté!» pour certains gouvernements et parlements nationaux ou de «!proximité!» pour le Comité des régions. Aussi est-il l’objet d’une controverse récurrente entre les différents acteurs qui prétendent, au nom d’une certaine légitimité, s’en saisir, afin de réorienter le processus d’intégration dans le sens qui correspond à leurs attentes respectives. 64. Tout comme l’Union, la subsidiarité a une vocation fédérale certaine et peut, à ce titre, prétendre fédéraliser l’Europe. Mais tout comme le processus d’intégration, la bonne application du principe de subsidiarité peut être entravée par les velléités des uns et des autres. Aussi l’instrumentalisation de la subsidiarité est-elle au coeur de notre problématique.
L’instrumentalisation de la subsidiarité au coeur de la problématique
65. Le principe de subsidiarité qui peut être mis au service d’intérêts divergents et potentiellement contradictoires semble voué à une instrumentalisation permanente. La question qui dès lors se pose est de savoir à qui profite, in fine, un tel principe. À l’Union, aux États, aux régions ou, si l’on tient compte du sens philosophique originel de la subsidiarité, aux individus ? Son application a-t-elle favorisé l’intégration ou l’a-t-elle remise en cause ? L’ambiguïté de la subsidiarité qui est à l’origine de son instrumentalisation tient au fait que les États tendent à voir dans ce principe un moyen de protéger leur sphère de compétences contre l’interventionnisme de l’Union (subsidiarité souverainiste/nationaliste). Tandis que les entités infra-étatiques soutenues par le Comité des régions, et tout particulièrement les Länder allemands réputés être à l’origine de l’introduction de la subsidiarité dans le traité , 77 entendent profiter de ce principe pour sauvegarder leur autonomie au sein du processus d’intégration qui tend à remettre en cause les compétences législatives — fussent-elles limitées — qu’ils conservent encore (subsidiarité régionaliste/localiste). En effet, la
BARROCHE J., « La subsidiarité : quelle contribution à la construction européenne ? », Revue Projet 2014/3
77
subsidiarité présente une grande importance pour les entités fédérées des États membres de l’Union qui revêtent une forme fédérale, plus encore que pour les régions des États unitaires. 66. Force est de constater que la consécration de la subsidiarité n’a pas, malgré les espoirs suscités parmi les eurosceptiques, conduit à un retrait significatif de l’action européenne. Tout au plus s’est-elle accompagnée d’une prise de conscience de la Commission quant à la nécessité de «!mieux légiférer!» . Si l’on devait, à l’heure actuelle, dresser le bilan des effets 78 de la subsidiarité, le constat serait globalement celui de l’« ! ineffectivité ! » juridique du principe . En effet, la subsidiarité est souvent perçue, par la doctrine, comme un principe peu 79 opérationnel car malgré l’existence d’un protocole détaillé et d’un contrôle politique des parlements nationaux, le principe se révèle peu contraignant pour le législateur de l’Union. En atteste la jurisprudence de la Cour de justice qui n’a jamais sanctionné un acte européen pour violation de ce principe. En atteste aussi, de façon plus virulente, les réquisitoires de certaines chambres législatives nationales dont les membres estiment que le contrôle qu’ils exercent ne leur permet pas de garantir efficacement le respect des compétence nationales.
67. Ce bilan conduit, d’emblée, à écarter la thèse d’une instrumentalisation souverainiste de la subsidiarité car même si l’approche «!stato-centrée!» de ce principe existe, elle ne porte pas ses fruits, en pratique. En effet, les Parlements nationaux qui tentent d’instrumentaliser politiquement la subsidiarité n’obtiennent jamais gain de cause sur le terrain juridique. De même, les gouvernements nationaux et les autres requérants qui invoquent le principe de subsidiarité pour tenter de faire annuler un acte de l’Union ne sont pas entendus par le juge de l’Union qui conclut invariablement au respect de la subsidiarité. Sur le plan politique, juridique et juridictionnel, le principe de subsidiarité semble bien légitimer les interventions du législateur européen alors même que ce principe était censé le freiner dans sa volonté d’entreprendre une action à l’échelle de l’Union. Tout cela conduit donc à privilégier la thèse de l’activation d’une subsidiarité essentiellement ascendante. Aussi l’instrumentalisation de la subsidiarité est-elle du coté des institutions européennes et non des forces centrifuges.
68. Un tel constat devrait, semble-t-il, rassurer les tenants du fédéralisme dans la mesure où le principe de subsidiarité n’a pas remis en question le processus d’intégration, bien au contraire. En réalité, si instrumentalisation de la subsidiarité il y a, celle-ci n’est pas tant « !fédérale!» que «!fonctionnelle!» alors même que la subsidiarité se présente comme un
On peut consulter, à cet égard, les rapports annuels de la Commission intitulés « Mieux légiférer » , qui
78
portent sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité et mettent en avant la simplification et la codification des actes législatifs.
BARROCHE J., « Discours et pratique de la subsidiarité européenne depuis le traité de Maastricht jusqu'à nos
79
instrument fédéraliste, du moins une «!propédeutique!» au fédéralisme . Le paradoxe n’est 80 cependant qu’apparent puisque la subsidiarité reflète l’essence même de l’intégration européenne, profondément ambiguë. En effet, de même que l’Union se situe au confluent du fédéralisme et du fonctionnalisme, de même la subsidiarité emprunte à ces deux conceptions.
La subsidiarité au prisme du fédéralisme et du fonctionnalisme
La subsidiarité «!fédéraliste!»
69. Incontestablement, la subsidiarité se présente comme un principe fédéral dans la mesure où elle revêt une dimension territoriale. En tant que tel, le principe permet de répartir les compétences entre deux niveaux de gouvernement — voire plus si on y intègre les entités infra-étatiques — ou, si lesdites compétences sont déjà attribuées, d’en réguler l’exercice. 81 C’est précisément parce que le principe de subsidiarité met l’accent sur les compétences, et leur répartition/régulation, qu’elle s’inscrit dans une vision résolument fédérale tant il est vrai que la répartition des compétences constitue la «!grande affaire!» du fédéralisme . En effet, 82 c’est au sein d’une organisation fédérale que la subsidiarité trouve son expression politique la plus aboutie dans la mesure où «!la question primordiale dont s'occupe toute constitution fédérale consiste dans le partage des compétences, c'est-à-dire dans la question de savoir jusqu'à quel point les instances de proximité peuvent accomplir les tâches qui les concernent, et en déduction, de savoir quelles tâches restent dévolues aux instances souveraines!» . 83 70. En outre, en raison de son caractère dynamique, la subsidiarité s’inscrit parfaitement dans la logique fédérale qui se fonde toujours, au-delà d’une certaine disparité des modèles fédéraux et des modalités d’organisation, sur un équilibre entre l’exigence d’unité et le respect de la diversité et des autonomies. Dans l’Union européenne, la question de la diversité renvoie bien sûr à la coexistence de!plusieurs «!démoï nationaux!» sur le territoire de l’Union et donc à l’inexistence d’un véritable «!peuple européen!» , cette circonstance étant souvent 84 analysée comme un obstacle à la fédéralisation de l’Union. D’ailleurs, le processus de
BARROCHE J., « La subsidiarité chez Jacques Delors. du socialisme chrétien au fédéralisme européen »,
80
Politique européenne 2007/3 (n° 23), p. 153-177.
Comme c’est le cas de la subsidiarité de l’article 5.3 TUE depuis la révision de Lisbonne.
81
BEAUD O., «La répartition des compétences dans une Fédération. Essai de reformulation du problème », Jus
82
Politicum, n° 16.
MILLON-DELSOL C., Le principe de subsidiarité, PUF, 1993, p. 38.
83
NICOLAIDIS K., « Notre Demoï-cratie européenne : la constellation transnationale à l’horizon du patrio-
84
tisme constitutionnel » in Politique Européenne, n° 19, Printemps 2006. Voir aussi sur la question des rapports entre la notion de peuple européen et l’homogénéité du peuple :SCHMITZ T., « Le peuple européen et son rôle lors d’un acte constituant dans l’Union européenne », RDP, n° 6/2003, pp. 1709-1742, p. 1713.
constitutionnalisation des traités , auquel la consécration du principe de subsidiarité a 85 contribué, ne remet pas en question l’absence d’un «!pouvoir constituant européen!» . Quant 86 à l’autonomie, celle-ci implique la mainmise des États sur la construction européenne qui se traduit, à l’heure actuelle, par le refus de conférer ledit pouvoir constituant à l’hypothétique!demos européen. Cela n’est d’ailleurs pas sans conséquence sur le «!déficit démocratique!» qui caractérise, dans une certaine mesure, l’Union européenne et qu’un 87 88 principe comme la subsidiarité est censé résorber en rendant l’Union plus proche des citoyens . Il a pu être souligné, à cet égard, que si l’on considère généralement que l’État est 89 le mieux à même de défendre les intérêts des citoyens, en réalité, rien ne le prouve. Dans une approche fédérale, le principe de proximité avec le citoyen ne devrait pas systématiquement bénéficier aux États membres dans la mesure où «!rien ne permet de supposer que l’Europe sera toujours plus proche des citoyens par l’intermédiaire des nations!» . 90
71. L’inscription du principe de subsidiarité dans le traité n’est cependant pas un élément suffisant pour constitutionnaliser l’ordre juridique de l’Union européenne. Encore faut-il que la Cour de justice soit habilitée à exercer un contrôle juridictionnel du principe de subsidiarité pour que celui-ci puisse être considéré comme un principe de nature constitutionnelle. En consacrant le principe dans le droit primaire, les auteurs des traités ont fait du juge européen