La spécialisation

Embora o contrato não seja necessário, e ainda possa trazer consequên- cias negativas, os empresários planejam o teor de seus contratos, negociam acordos baseados em seus direitos legais e atuam como partes – ativas

ou passivas – em processos de quebra de contrato ou arbitragens. Tendo em vista as descobertas e explicações apresentadas até aqui, pode-se per- guntar por quê. Trocas são cuidadosamente planejadas quando se pensa que o planejamento e uma potencial sanção jurídica trarão mais vantagens do que desvantagens. Esse julgamento pode ser alcançado quando o pla- nejamento de contratos serve às necessidades internas de uma organização envolvida em uma relação de troca. Por exemplo, um contrato razoavel- mente detalhado pode servir como um mecanismo de comunicação dentro de uma grande empresa. Enquanto o gerente de vendas da empresa e o advogado discutem todas as cláusulas com o cliente, o gerente de produção será encarregado de fazer o produto. Ele deve receber as devidas instru- ções quanto ao que fazer e como deve lidar até com a menos óbvia das contingências. Ademais, o gerente de vendas pode desejar excluir os seus subordinados de algumas negociações. Se ele colocar essa questão no con- trato escrito, ele impede que seus vendedores façam concessões aos clientes sem antes consultá-lo. Depois, o gerente de vendas pode usar isso a seu favor em divergências contra o departamento financeiro e o departamento técnico de sua empresa, se o contrato contiver a previsão de algumas prá- ticas que ele defenda, mas que os outros departamentos resistem em aceitar. Agora a empresa está obrigada para com o consumidor a fazer o que o gerente de vendas quer que ela faça; os departamentos insurgentes não podem insistir em outras opções.

Aliás, quando há possibilidade de surgirem problemas, geralmente, se acha que os ganhos de um contrato ultrapassarão os seus custos.11 Um fator

que leva a isso é a complexidade de um contrato de execução continuada. Outro fator é a possibilidade do dano causado pela inadimplência ser muito grande. Esse último fator é uma faca de dois gumes. Primeiro, o comprador, cujas consequências de inadimplemento do vendedor o pre- judicariam seriamente, pode querer acordar com o vendedor um contrato detalhado e juridicamente vinculante. Por exemplo, as empresas aéreas, no caso de um acidente, estão sujeitas a ações movidas por passageiros sobreviventes e à publicidade negativa. Pode-se esperar, portanto, que elas negociem cuidadosamente a definição de obrigações juridicamente vin- culantes aos fabricantes, quando forem comprar uma aeronave. Segundo,

um vendedor pode querer limitar sua responsabilidade por danos ao com- prador por meio de uma cláusula contratual. Por exemplo, um fabricante de ar-condicionado que trabalhe para hotéis do Sul e Sudeste, se o equipa- mento não funcionar no verão, um hotel pode perder grande parte de sua clientela. Os fabricantes podem querer evitar qualquer responsabilidade desse tipo por meio de uma cláusula de isenção de responsabilidade.

Da mesma forma, se utiliza – ou se ameaça utilizar – sanções jurídicas para resolver litígios quando outros mecanismos não funcionam e quando se acredita que os ganhos superarão os custos. Talvez o caso mais comum hoje, que chega até a última instância, envolvendo contratos comerciais, diga respeito a uma rescisão infundada do contrato de franquia pelo produ- tor. Uma vez que a franquia foi interrompida, fatores como relações pessoais e conclusão de futuros negócios têm pouco efeito; o fim da franquia indica que eles já falharam em manter uma relação. O revendedor que propõe a ação não vai se preocupar com o surgimento de uma relação hostil entre ele e o fabricante. Normalmente, o revendedor acabou de sofrer uma grande perda financeira, tanto nos seus investimentos quanto nos lucros super- venientes. O aluguel da loja e do estacionamento de um revendedor de automóveis que teve sua franquia cancelada continua tendo que ser pago, e as peças de reposição de um carro, digamos Plymouths, não poderão ser usadas em carros de outras marcas. Ademais, ele não terá novos Ply- mouths para vender. Atualmente, há chance de se ganhar um processo de cancelamento de franquia por má-fé em diversos estados, bem como na justiça federal. Assim, o revendedor tende a preferir arcar com os custos dos honorários advocatícios diante da possibilidade de recuperar algumas de suas perdas.

O fator “irracional” costuma exercer alguma influência na decisão de fazer uso de sanções jurídicas. O homem que controla uma empresa pode sentir que ele ou sua organização foi enganado ou foi vítima de fraude ou má-fé. A ação judicial pode ser vista como o meio para ”acertar as contas”, embora os ganhos potenciais, do ponto de vista objetivo, não compensem os custos potenciais.

A decisão de usar ou não o contrato – se os ganhos superam os custos – será tomada pela pessoa com esse poder na empresa, e normalmente

faz diferença quem ela seja. As pessoas do departamento de vendas opõem-se a contratos. Negociações contratuais são apenas outro empe- cilho a uma venda. Prender um cliente à letra do contrato é prejudicial ao relacionamento com o consumidor. Processar um cliente que não está falido, e poderia fazer mais encomendas, é uma péssima estratégia. Gerentes de compras e compradores têm menos reservas quanto aos contratos, mas con- sideram a atenção dedicada a esse assunto uma perda de tempo. Por outro lado, o departamento financeiro – o tesoureiro, contador ou auditor – prefere negociações contratuais. O contrato é visto por eles como uma ferramenta de organização cuja finalidade é controlar as operações de uma grande empresa. Ele tende a apresentar definições precisas e minimizar os riscos aos quais a empresa está exposta. Advogados externos à empresa – aqueles com muitos clientes – podem compartilhar esse entusiasmo por um método de negociação mais contratual. Esses profissionais estão focados no direito preventivo, que visa a evitar qualquer dificuldade jurídica possível. Eles veem muitas transações instáveis e malsucedidas no dia a dia e por isso estão cientes – e talvez preocupados demais – com tudo aquilo que possa dar errado. Ademais, o trabalho de resolver litígios que envolvem sanções jurídicas é muito mais fácil, se o cliente não foi tão despreocupado no pla- nejamento da transação. O advogado da empresa é mais difícil de qualificar. Ele tende a ter afinidade com um método de negociação mais contratual. Eles compartilham a “angústia do ofício” dos advogados externos, para que as transações estejam claras e organizadas do ponto de vista jurídico. Uma vez que ele está mais preocupado em evitar e solucionar litígios do que em vender bens, é provável que esteja menos disposto do que um vendedor a confiar na palavra de um homem. Entretanto, esse advogado faz parte da empresa, está ciente dos objetivos dela e sujeito a sanções internas. Se os riscos envolvidos não são muito grandes, ele pode hesitar ao sugerir um pro- cedimento mais contratual ao departamento de vendas. Ele deve oferecer seus serviços para os departamentos operacionais, e investir sua força apenas em questões que julgar importantes.

Dependendo da época e da empresa, a decisão de utilizar contratos para estabelecer relacionamentos e solucionar litígios caberá a diferentes pessoas. Na maioria das empresas os departamentos de vendas e de compras

têm poder o suficiente para resistir aos procedimentos contratuais ou ignorá- los, se eles forem formalmente adotados, para que resolvam os litígios da maneira deles. Em grandes empresas, o tesoureiro e o contador têm poder para exigir ambos os sistemas e o consentimento do restante da companhia. De vez em quando, o advogado da empresa precisa interferir no posiciona- mento conflitante entre os departamentos; ao dar um “aconselhamento jurídico” ele pode fazer o julgamento comercial que achar conveniente quanto ao uso de um contrato, ou requerer a opinião de um escritório de advocacia para reforçar sua posição.

Obviamente, há outras variáveis importantes que influenciam o grau em que contratos são usados. Uma delas é o poder relativo ou a habilidade de barganhar de duas empresas. Mesmo se o controlador de uma pequena empresa fornecedora conseguir implantar um sistema contratual de nego- ciação, não haverá contrato algum se o seu principal cliente não quiser ser vinculado. Na maioria das vezes, os fornecedores da General Motors realizam transações da maneira que ela deseja. O poder de barganha, con- tudo, não se resume ao tamanho da empresa ou à sua participação no mercado. Até uma companhia como a General Motors pode precisar de um determinado fornecedor, nem que seja por um curto espaço de tempo. Ademais, pode haver alteração na relação de poder de barganha das partes com o passar do tempo. Mesmo uma empresa gigante pode ver-se vincu- lada a um pequeno fornecedor para a produção de um item essencial, caso não haja tempo suficiente para recorrer a outro fornecedor. Além disso, todos os fatores discutidos neste trabalho podem ser vistos como compo-

nentes do poder de barganha – por exemplo, a relação pessoal entre os presidentes da empresa compradora e vendedora pode dar ao gerente de vendas um grande poder em relação ao gerente de compras, se a este foi dito para tratar o vendedor “com muita consideração”. Outra variável relevante para o uso do contrato é a influência de terceiros. O governo federal ou uma instituição financeira pode insistir em que se utilize um contrato em determinada transação ou influenciar a decisão para que os direitos de uma das partes seja assegurado em um contrato.

O contrato, portanto, costuma desempenhar um papel importante nos negócios, mas outros fatores também exercem um papel significativo.

Para entender as funções do contrato, o sistema de trocas deve ser inves- tigado como um todo. Mais comunidades empresariais precisam ser estudadas, os litígios contratuais devem ser analisados para se verificar por que as sanções não jurídicas não conseguem impedir o uso de sanções jurídicas, e todas as variáveis apresentadas neste trabalho devem ser clas- sificadas de maneira mais sistemática.

notas

* Revisão de um trabalho apresentado no encontro anual da American Sociological

Association, em agosto de 1962. Uma versão anterior desse trabalho foi apresentada no encontro anual da Midwest Sociological Society, em abril de 1962. A pesquisa foi apoiada pela Ford Foundation, por meio de uma bolsa de pesquisa na área de direito e política (Law and Policy Research Grant) concedida à University of Wisconsin Law School. Estou agradecido pela ajuda generosamente oferecida por diversos sociólogos, entre eles Robert K. Merton, Harry V. Ball, Jerome Carlin e William Evan.

** Professor de direito na University of Wisconsin Law School.

As razões dessa limitação são: (a) essas transações são importantes em uma

1

perspectiva econômica; (b) em discussões teóricas, elas apresentam um alto grau de planejamento racional; e (c) os funcionários da indústria manufatureira são suficientemente versados em relações públicas para cooperar com um professor de direito querendo-lhes fazer uma infinidade de questões. Futuras pesquisas tratarão da indústria de construção civil e outras áreas.

Para os propósitos do presente trabalho, a questão “que diferença isso faz?” é

2

importante, principalmente porque justifica a realização, por um professor de direito, de um estudo empírico sobre o uso ou não do contrato por um empresário. Primeiro, os professores de direito têm uma preocupação profissional a respeito de como o direito deveria ser. Isso envolve a avaliação das consequências geradas pela situação existente e suas possíveis alternativas. Posto isso, pode-se concluir que o exame das práticas empresariais relativas ao contrato é extremamente relevante, se o que se busca é saber como o direito comercial deveria ser. Segundo, professores de direito deveriam ensinar aos seus estudantes algo relevante para que estes se tornem advogados. Essas práticas comerciais são fatos relevantes para o desenvolvimento de habilidades que os estudantes de direito necessitarão quando, como advogados, forem chamados para criar relações de troca e resolver problemas que se originam nessas relações.

As seguintes coisas foram feitas: realizamos um levantamento da literatura de

3

direito, negócios, economia, psicologia e sociologia. Examinamos sistemas formais a respeito das relações de troca. Coletamos contratos padrão e termos e condições, geralmente encontrados em documentos empresariais, como catálogos, citações, formulários, ordens de compra, e protocolos de 850 empresas cujas bases ou negócios estão em Wisconsin. Foram obtidas intimações de todos os casos judiciários durante um período de 15 anos envolvendo

as 500 maiores empresas manufatureiras dos Estados Unidos, as quais estão sendo analisadas para se determinar por que foi necessário o uso das sanções legais dos contratos, tidas como necessárias, e se é possível delinear alguns padrões de “situações problema”. Além disso, pesquisamos os sistemas informais ligados às relações de troca. Respondemos a cartas de requisição a respeito de práticas de aproximadamente 125 empresários. Realizamos entrevistas, como as descritas no texto. Ademais, seis de meus estudantes entrevistaram outros 21 empresários, banqueiros e advogados. Suas descobertas são consistentes com as apresentadas no presente trabalho.

Entretanto, os casos não foram selecionados porque eles usavam contratos. Há

4

igual interesse e esforço para se obter casos de não uso de contratos e casos em que há uso de contratos. Assim, a chance de uma discrepância foi minimizada.

* Cláusulas contratuais padronizadas, não abertas à negociação. (N. T.)

Compare as descobertas de um estudo empírico sobre práticas empresariais de

5

Connecticut em Comment, the statute of frauds and the business community: a re-appraisal in light of prevailing practices. Yale Law Journal, 66 (1957), p. 1038-1071.

Ver o estudo empírico sobre o cancelamento de contratos em Harvard Business

6

Review, 2 (1923-24), p. 238-240, 367-70, 496-502.

Ver Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United

7

States Courts, 1961, p. 238.

Ver The State of New York, The Judicial Conference, Sixth Annual Report,

8

1961, p. 209-211.

Meu colega Lawrence M. Friedman estudou o trabalho da Suprema Corte de

9

Wisconsin em lides contratuais e chegou à conclusão de que os casos que alcançam essa instância costumam envolver negócios economicamente pouco relevantes e litígios familiares e não transações econômicas importantes. Esse é o cenário desde a virada do século. Apenas durante o período da Guerra Civil a Corte trabalhou com um número significativo de importantes lides contratuais, mas isso aconteceu tendo como pano de fundo um sistema econômico diferente e muito mais simples.

A explicação enfatiza uma escolha deliberada de não planejar todas as

10

razão da falta de sofisticação; eles simplesmente não apreciam o risco que correm, ou apenas seguem o padrão estabelecido durante anos, sem reexaminar as práticas à luz do contexto em que estão inseridos.

Mesmo quando há apenas uma pequena chance de surgirem problemas, alguns

11

empresários insistem em que seus advogados revisem ou esbocem um acordo apenas para atrasar as negociações. Isso dá ao empresário mais tempo para pensar se ele realmente quer contratar ou continuar procurando um acordo melhor, enquanto mantém as negociações abertas.

non-contractual relations in business: a preliminary study

stewart macaulay

American Sociological Review, vol. 28, no. 1 (feb., 1963), pp. 55-67

publicado por: american sociological association Disponível em: http://www.jstor.org/stable/2090458