Sanctions pénales

a) Irresponsabilité pénale du mineur

En principe, un mineur est considéré comme irresponsable d’un point de vue pénal51. Il n’est donc pas juridiquement capable de commettre une infraction et il ne peut, a fortiori, être sanctionné pénalement.

Cependant, un mineur qui adopte un comportement contraire à la loi pénale peut commettre un « fait qualifié d’infraction », qui fera l’objet de « mesures » dites de garde, de préservation ou d’éducation (et non d’une

51 L’art. 100ter du Code pénal fixe l’âge de la majorité à 18 ans, à l’instar de la majorité

84 peine), encadrées par la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse52. Nous reviendrons sur ces mesures au point d).

b) Qualification de l’infraction

Comme expliqué dans la première partie de cette étude, le cyberharcèlement peut prendre des formes très variées, à tel point qu’il arrive que l’infraction de « harcèlement » ne couvre pas toutes les situations possibles. Nous nous limiterons ici à envisager les qualifications les plus courantes en la matière.

« Harcèlement » par voie électronique

Article 145, § 3bis de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques: « Est punie [...] la personne qui utilise un réseau ou un service de communications électroniques ou d’autres moyens de communications électroniques afin d’importuner son correspondant ou de provoquer des dommages [...] » 53.

Les éléments constitutifs de l’infraction d’harcèlement, telle que visée par la loi du 13 juin 2005, sont : l’utilisation d’un réseau ou d’un service de communications électroniques ou d’autres moyens de communications électroniques (élément matériel) ; la volonté d’importuner son correspondant ou de provoquer des dommages (élément moral).

L’élément matériel vise le moyen de communication ; il doit être électronique. La disposition ne se limite pas à sanctionner le harcèlement téléphonique et s’applique aussi à l’Internet.

L’élément moral de l’infraction ne laisse subsister aucun doute quant à la détermination de l’état d’esprit de l’auteur des faits : il doit avoir la volonté d’importuner son correspondant ou de créer un dommage. Il s’agit dans ce cas du « dol spécial ».

52 Loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, à la prise en charge des mineurs ayant commis un fait qualifié d’infraction et à la réparation du dommage causé par ce fait, M.B., 15 avril 1965, telle que modifiée par la loi du 13 juin 2006.

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Pourrait être constitutif de cyberharcèlement par voie électronique le fait d’adresser à une personne déterminée des e-mails, des SMS ou encore des messages postés sur des pages Web interactives, de nature inquiétante et susceptibles de perturber sa tranquillité. Par contre, la situation où il n’y a pas d’échanges, pas de communications entre deux personnes n’est pas visée par la loi (p. ex. lorsque des informations sensibles concernant un tiers sont diffusées sur un site participatif). En effet, l’article 145, § 3bis incrimine le fait d’importuner son correspondant. Étant donné que le droit pénal est de stricte interprétation, le substantif « correspondant » indique à suffisance que si la victime n’interagit pas directement avec le harceleur, par exemple lorsque le harcèlement est indirect (cf. la première partie de l’étude), la disposition ne s’applique pas. En tout état de cause, ce type de comportement pourrait (selon une appréciation au cas par cas) être sanctionné sur la base d’autres dispositions légales, comme celle qui érige en infraction le harcèlement « classique » (442bis du Code pénal), à condition que les éléments constitutifs de l’infraction soient rencontrés.

Les mots « afin [...] de provoquer des dommages » s’entendent comme causant des dommages aux moyens de communications électroniques eux-mêmes54.

Le terme « harcèlement » n’est pas repris par la disposition. L’on pourrait de ce fait penser que les actes punissables ne se limitent pas aux comportements répétitifs qui importunent la victime. Il est toutefois permis de douter de cette interprétation étant donné que les travaux préparatoires de la loi du 21 mars 1991, qui pour la première fois érigeait le comportement visé en infraction pour les appels téléphoniques, indique que la disposition « prévoit la punition d’appels malicieux qui, par leur

54 Cf. interprétation de disposition 114, § 8, 2° de la loi du 21 mars 1991, aujourd’hui abrogée, qui incriminait le harcèlement téléphonique. C.A., 10 mai 2006, n° 71, disponible sur http://www.arbitrage.be ; Doc. Parl., Chambre, 1989-1990, n° 1287/1, p.

86 répétition, importunent les utilisateurs du téléphone »55. Par conséquent, un « one shoot » ne semble pas pouvoir être incriminé par l’article 145, §

3bis de la loi relative aux communications électroniques. Dès lors, ne

semblent pas visées par la disposition les hypothèses de « cyber teasing », de « cyber arguing » ou de manière plus générale, de « cyber attacks », telles que définies dans la première partie de cette étude.

Plusieurs des formes que peut revêtir le cyberharcèlement « direct » (voir la première partie de l’étude) pourront être incriminées sur la base de cette disposition. Ainsi, les comportements constitutifs de « flaming », c’est-à-dire les interactions hostiles ou humiliantes via des e-mails, SMS ou forums en ligne, pourront être sanctionnés par l’article 145, § 3bis de la loi sur les communications électroniques. La forme de cyberharcèlement direct « physique », par exemple par l’envoi de virus avec l’intention de créer un dommage pourrait, selon nous, être constitutif de harcèlement par voie électronique. Par contre, les actes de harcèlement indirect ne semblent pas pouvoir être incriminés sur cette base légale.

Harcèlement

Article 442bis, alinéa 1er du Code pénal : « Quiconque aura harcelé une personne alors qu'il savait ou aurait dû savoir qu'il affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de la personne visée, sera puni [...] ».

La disposition 442bis du Code pénal pénalise le fait pour l’harceleur d’affecter gravement la tranquillité d’une personne déterminée, alors qu’il savait ou qu’il aurait dû savoir que son comportement aurait eu cette conséquence. Les quatre éléments constitutifs de l’infraction sont : un comportement harcelant ; l’atteinte grave à la tranquillité de la victime ; un lien causal entre le comportement et l’atteinte à la tranquillité ; le fait que l’auteur savait ou aurait dû savoir qu’il affecterait gravement la tranquillité de la victime.

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Il a été demandé à la Cour constitutionnelle en 2006 si l’article 442bis du Code pénal respectait le principe de légalité dès lors que l’élément matériel n’était pas défini et que l’élément moral laissait au juge un trop grand pourvoir d’appréciation56. La Cour a conclu, ce qui est à notre sens contestable, à la non-violation du principe de légalité. Elle répond à cette occasion de manière affirmative à la question de savoir si la notion de « harcèlement » doit être comprise en ce sens qu’elle implique un comportement répétitif du harceleur et ce, même si cela n’est pas expressément prévu par l’article 442bis du Code pénal57. Est également incriminé par la disposition le comportement harcelant, « lorsque la

période qui sépare les actes est de courte durée »58. Par exemple, nous

estimons que pourrait être constitutif de harcèlement, le fait d’aborder quelqu’un en ligne (par exemple sur un chat room) et d’insister alors que la personne aura clairement fait comprendre que le comportement en cause était gênant. Notons, à titre informatif, que la première disposition qui incriminait le harcèlement par un moyen de communication électronique prévoyait un degré de peine plus lourd que pour le harcèlement prévu par l’article 442bis du Code pénal59. Le juge a, dans le même arrêt, estimé cette situation contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution. Pour répondre à cet arrêt, la peine prévue pour le harcèlement par voie électronique a été revue à la baisse.

L’atteinte à la tranquillité de la personne doit être grave et réelle. Il ressort des travaux préparatoires60 que le comportement incriminé doit être de ceux qui portent atteinte à la vie privée d’une personne en l’importunant de manière irritante. Le droit au respect de la vie privée est assuré par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et par l’article 22 de la Constitution. Le principe a déjà été défini comme

56 C.A., 10 mai 2006, n° 71, disponible sur http://www.arbitrage.be .

57 Et même si cela l’avait été et puis supprimé par le législateur.

58 C.A., 10 mai 2006, n° 71, disponible sur http://www.arbitrage.be .

59 Nous renvoyons à la disposition 114, § 8, 2° de la loi du 21 mars 1991, aujourd’hui abrogée, qui incriminait le harcèlement téléphonique.

60 Doc. parl., Chambre, 1996-1997, n° 1046/6, p. 2; Ann., Chambre, 1997-1998, séance

88 étant « le droit consistant à assurer à l’individu, dont la vie n’est pas consacrée à une activité publique, de se créer la tranquillité sans laquelle le libre développement de sa personnalité serait entravé »61. En tant que tel, le non-respect de ce principe n'est pas sanctionné pénalement ; il ne le sera que par le biais d’autres dispositions. On imagine aisément des exemples de cyberharcèlement portant atteinte à la vie privée : envois intempestifs de SMS, diffusion sur un blog d’écrits irrespectueux ou contrariants à l’égard d’une personne, etc.

L’élément moral de l’infraction sanctionne le harceleur qui savait mais aussi celui qui aurait dû savoir que son comportement porterait atteinte à la tranquillité d’autrui. Cette précision est importante, surtout dans le chef des jeunes cyberharceleurs qui agissent généralement de manière spontanée et intuitive. Bien entendu, si l’internaute ne pouvait réellement pas prévoir la conséquence de ses actes, l’infraction d’harcèlement ne pourra pas être retenue.

Notons que le comportement ne pourra être poursuivi que sur la plainte de la personne qui se prétend harcelée (article 442bis, alinéa 2 du Code pénal).

Une circonstance aggravante est prévue par l’article 442ter lorsque l’un des mobiles du délit est la haine, le mépris, l’hostilité à l’égard d’une personne en fonction de sa différence de race, de sexe, d’orientation sexuelle ou encore d’une caractéristique physique ou génétique, etc.

Il nous semble que l’infraction de harcèlement peut couvrir la quasi-totalité des formes de cyberharcèlement telles qu’elles l’ont été envisagées dans la première partie de cette analyse, si toutefois les éléments constitutifs de l’infraction sont rencontrés et si le comportement est répétitif ou incessant. Dans la catégorie du cyberharcèlement dit « direct », le « flaming », le harcèlement en ligne non verbal (diffusions

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de photos ou de vidéos impliquant la victime, par exemple lors d’une scène à caractère sexuel ou humiliante (happy slapping)) et le harcèlement social (exclusion de la victime des groupes en ligne) pourront être pénalisés par cette disposition. Même la forme de cyberharcèlement direct « physique », telle que la détérioration des ICT ou l’interruption des activités ICT de la victime (en lui envoyant des virus, en piratant sa boîte mail ou en changeant son mot de passe etc.) pourrait, selon nous, être constitutive de harcèlement. Dans la catégorie du cyberharcèlement « indirect », le « outing » (le fait d’expédier ou de transférer des informations sensibles, ce qui va amener la victime dans une profonde timidité ou humiliation⁶²), les « mascarades » (par exemple le fait de se faire passer pour la victime et d’envoyer des messages vexants ou obscènes à ses proches) ou encore les actions qui ont pour but de nuire à la bonne réputation d’une personne en lançant de fausses rumeurs, peuvent être réprimés sur la base de l’article 442bis du Code pénal.

Injure, diffamation et calomnie

L’injure, la diffamation et la calomnie limitent le principe de la liberté d’expression.

Art. 448, alinéa 1er du Code pénal : « Quiconque aura injurié une personne soit par des faits, soit par des écrits, images ou emblèmes, dans l'une des circonstances indiquées à l'article 444, sera puni [...] ».

Celui qui injurie une personne, soit par des faits, des écrits, des images ou emblèmes, se rend coupable d’une infraction pénale en vertu de l’article 448 du Code pénal. L’intention de l’auteur des faits doit être méchante (dol spécial). L’injure ne vise pas un fait précis qui serait imputé à la

62 Pour un exemple de « outing », nous renvoyons à TGI Carcassonne, 16 juin 2006,

Ministère public, CARINE G. et autres c. CHRISTINE S,disponible sur http://www.legalis.net

. Dans l’affaire en cause, Christine S. a communiqué sur des sites de rencontre, le numéro de téléphone de l’une de ses collègues, en sachant pertinemment que ce comportement affecterait l’état psychologique de celle-ci.

90 victime et dès lors se déduit des circonstances de l’espèce. Enfin, l’injure doit être publique (cf. infra).

Art. 443, alinéa 1er du Code pénal : « Celui qui, dans les cas ci-après indiqués, a méchamment imputé à une personne un fait précis qui est de nature à porter atteinte à l'honneur de cette personne ou à l'exposer au mépris public, et dont la preuve légale n'est pas rapportée, est coupable de calomnie lorsque la loi admet la preuve du fait imputé, et de diffamation lorsque la loi n'admet pas cette preuve ».

L’article 443 du Code pénal incrimine l’imputation méchante à une personne d’un fait précis de nature à porter atteinte à son honneur ou à l’exposer au mépris public et dont la preuve n’est pas rapportée. Lorsque la loi autorise l’auteur de l’infraction à apporter la preuve du fait imputé, il est coupable de calomnie63. Dans la situation inverse, où il est interdit ou impossible de rapporter la preuve du fait allégué, il y a diffamation. Est interdite toute preuve autre que celle qui résulte d’un jugement ou d’un autre acte authentique lorsque le fait rentre dans la vie privée (article 447, alinéa 2 du Code pénal). Il est impossible de rapporter la preuve d’un vol alors que la personne à qui est imputé ce fait a été amnistiée64.

Plusieurs éléments constituent l’infraction. Tout d’abord, il doit avoir été porté atteinte à l’honneur d’une personne déterminée. Ensuite, l’imputation doit être méchante, ce qui signifie qu’il y avait une réelle intention de nuire dans le chef de l’auteur de l’infraction. De plus, il faut que le fait imputé à la victime soit concret et précis, c’est-à-dire que sa véracité ou sa fausseté puisse faire l’objet d’une preuve directe ou d’une preuve contraire65. Le fait imputé doit en outre être de nature à dégrader la victime dans l’opinion publique ou à la diminuer dans l’estime qu’elle s’est acquise auprès de son entourage⁶⁶.

63 Cass., 2 déc. 1957, Pas., 1958, I, 348.

64 M. Faure, A. Masset, « Atteintes à l’honneur ou à la considération des personnes », in

Qualifications juridiques et pénales, Bruxelles, La Charte, 2001/III, pp. 9 et suiv.

65 Cass. 15 déc. 1958, Pas., 1959, I, 395.

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Encore, la preuve du fait allégué ne doit pas avoir été rapportée. Enfin, l’imputation doit être publique (cf. paragraphe suivant).

Les trois comportements précités (injure, diffamation ou calomnie) ne seront punissables que dans l’une des circonstances visées à l’article 444 du Code pénal, c’est-à-dire : soit dans des réunions ou des lieux publics ; soit en présence de plusieurs individus dans un lieu non public, mais ouvert à un certain nombre de personnes ayant le droit de s’y assembler ou de le fréquenter ; soit dans un lieu quelconque en présence de la personne offensée et devant témoins ; soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés, distribués ou vendus, mis en vente ou exposés au regard du public ; soit enfin par des écrits non rendus publics, mais adressés ou communiqués à plusieurs personnes. Nous nous posons la question de savoir dans quelle mesure un acte de cyberharcèlement rencontre cette exigence. Il a été jugé67 que les messages postés sur un forum de discussion répondaient à cette attente. Nous en déduisons que les contenus mis en ligne sur des blogs, des plateformes de mise en relation ou des chatrooms ouvertes au public remplissent la condition de l’article 444 du Code pénal. Par contre l’envoi de messages par courrier électronique privé (SMS, MMS, e- mails), sauf s’ils sont diffusés par mailing list, n’y satisfait pas.

Comme pour l’infraction de harcèlement visée à l’article 442bis du Code pénal, les infractions de calomnie, de diffamation ou d’injure ne pourront être poursuivies que sur la plainte de la personne qui se prétendra offensée (article 449 du Code pénal).

Les précédentes explications nous permettent d’identifier les formes de cyberharcèlement qui peuvent être qualifiées d’injure, de calomnie ou de diffamation, si les éléments constitutifs d’au moins une des infractions sont rencontrés. Il s’agit des comportements constitutifs de « flaming »,

67 Corr. Bruxelles, 22 déc. 1999, AM, 2000, pp. 134 et suiv., confirmé par Bruxelles, 27

92 lorsque les messages sont postés sur un site public (forum de discussion), de harcèlement en ligne non-verbal (comme la diffusion d’une photo trafiquée mettant en scène la victime dans une situation ridicule) et de cyberharcèlement indirect (« outing », « mascarades » etc.).

Outrages publics aux bonnes mœurs

Article 383, alinéa 1er du Code pénal : « Quiconque aura exposé, vendu ou distribué des chansons, pamphlets ou autres écrits imprimés ou non, des figures ou des images contraires aux bonnes mœurs, sera condamné [...] ».

Contrairement aux articles 443 (diffamation et calomnie) et 448 (injure) du Code pénal, l’article 383 incriminant l’outrage aux bonnes mœurs ne prévoit pas de condition de publicité. Cette première considération peut sembler surprenante dès lors que la disposition pénalise l’outrage « public » aux bonnes mœurs. En fait, l’article 383 entend protéger la pudeur publique, entendue de manière générale, c’est-à-dire la pudeur de tous, exigée par le milieu social, à un moment donné et eu égard aux manifestations de la sexualité⁶⁸. La notion de « bonnes mœurs » doit, en fonction d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation, être interprétée au regard des valeurs de la moralité publique protégées par la loi, telles qu’elles sont perçues par la conscience collective à un moment donné69.

Il ressort de la lecture de l’article 383 du Code pénal que le législateur a entendu sanctionner l’outrage aux bonnes mœurs très largement, quelque soit le moyen dont il est véhiculé70. Par conséquent, il n’est pas illusoire que la disposition s’applique aux communications effectuées par voie électronique.

68 M. RIGAUX et P.-E. TROUSSE, Les crimes et délits du Code pénal, Bruxelles-Paris,

Bruylant-L.G.D.J., 1968, t. V, p. 291, cité par O. LEROUX, « La corruption de la jeunesse et les outrages publics aux bonnes mœurs par courrier électronique (courriel, SMS, MMS) », D.T.I., 17/2003, p. 19.

69 O. LEROUX, op. cit., p. 19.

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Notons que les articles 384 et 386 du Code pénal prévoient deux circonstances aggravantes : respectivement lorsque ces délits ont été commis envers des mineurs et lorsque le prévenu est l’auteur de l’écrit, de la figure, de l’image ou de l’objet.

Article 383bis, §1 du Code pénal : « [...] Quiconque aura exposé, vendu, loué, distribué, diffusé ou remis des emblèmes, objets, films, photos, diapositives ou autres supports visuels qui représentent des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique, impliquant ou représentant des mineurs [...] sera puni [...] ».

Suite aux affaires qui ont secoué la Belgique, l’article 383 du Code pénal a été complété en 1995 par un article 383bis – incriminant les outrages aux bonnes mœurs impliquant des mineurs – dont le champ d’application est quelque peu différent de l’article 383. Le législateur entend viser les moyens de diffusion d’images pédopornographiques. Ainsi, le fait de diffuser l’image d’un mineur à l’occasion de relations sexuelles, par MMS, e-mails ou sur le Web (via un forum de discussion ou un site participatif) est punissable sur la base de l’article 383bis du Code pénal. En France, un homme a été condamné pour avoir filmé ses ébats amoureux avec une mineure et pour avoir diffusé la vidéo sur Internet71. Les mails ou SMS, en ce qu’ils consistent en des messages plein texte, ne tombent pas sous le coup de la disposition72. Celle-ci reste bien entendu applicable pour les images diffusées par e-mails.

L’article 383bis, § 3 établit une circonstance aggravante : lorsque le comportement constitue un acte de participation à l’activité principale ou accessoire d’une association, peu importe que le coupable ait ou non la qualité de dirigeant.

71 CA Paris, 20e ch., sect. A, 24 avr. 2007, Communication-Commerce Electronique,

décembre 2007, pp. 43 et 44.

94 Notons qu’en ce qui concerne l’élément moral pour ces deux infractions