66.Les sociétés XPO et XPO Logistics Europe rappellent qu’aux termes de l’article L. 462-5 III du code de commerce, « [l]e rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées aux I et II et à l’article L. 430-8 » et que, dans sa décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre [Autorité de la concurrence : organisation et pouvoir de sanction], le Conseil constitutionnel a subordonné la saisine d’office de l’Autorité à une proposition du rapporteur général.
67.Elles font valoir qu’en l’espèce, aucun élément concret permettant d’attester de l’existence effective d’une telle proposition ne figure au dossier, les rapporteurs se contentant de faire référence à un « rapport oral ».
68.Selon elles, au regard de l’objet et des garanties légales induites par la proposition du rapporteur général de saisine d’office, celle-ci est un acte essentiel de la procédure dont la connaissance par les parties leur permet de vérifier les motivations et fondements qui sous-tendent la saisine d’office et d’assurer le respect du principe de séparation de l’instruction et du jugement. Elles considèrent que ladite proposition doit être communiquée aux parties, un vague renvoi à un « rapport oral » ne pouvant suffire.
69.Dans ses observations écrites, l’Autorité répond que le moyen manque en fait, dès lors qu’il ressort explicitement des décisions n° 09-SO-03 du 4 novembre 2009 et n° 10-SO-04 du 27 juillet 2010 que ces deux saisines d’office ont été proposées par M. Eric Cuziat, rapporteur général adjoint, représentant Mme Beaumeunier, la rapporteure générale.
70.Dans leurs mémoires en réplique, les sociétés XPO et XPO Logistics Europe objectent que, contrairement aux articles L. 463-2 et L. 463-7 du code de commerce, qui autorisent, dans certaines circonstances, un rapporteur général adjoint à exercer les fonctions du rapporteur général, l’article L. 462-5 III du même code ne donne pas compétence au rapporteur général adjoint pour proposer, au nom du rapporteur général, la saisine d’office de l’Autorité.
71.Elles en concluent que la saisine de l’Autorité était irrégulière, de sorte que l’ensemble de la procédure en découlant, y compris la décision attaquée, doit être annulée.
72.À la demande de la cour, l’Autorité a, le 1 mars 2017, produit une décision de laer rapporteure générale du 9 mars 2009 portant attribution de fonctions (ci-après la
« délégation de fonctions du 9 mars 2009 »), publiée au Journal officiel (JORF n° 60 du 12 mars 2009, texte n° 77), dont l’article 1 est ainsi libellé : « Mme Nadine Mouy,er M. Jean-Marc Belorgey, M. Pierre Debrock et M. Eric Cuziat, rapporteurs généraux adjoints de l’Autorité de la concurrence, reçoivent délégation pour exercer, en cas d’absence ou d’empêchement de la rapporteure générale, les attributions que cette dernière détient directement du livre IV du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 461-4 ».
73.Dans ses observations complémentaires produites à l’audience, puis dans sa note en délibéré déposée le 16 mars 2017, conformément à l’autorisation que lui a donnée la cour, l’Autorité fait valoir, à titre principal, que, si une délégation de pouvoirs doit être prévue et autorisée par un texte, aucun principe ne prévoit que ce texte doive être de nature législative, de sorte que l’article R. 461-3 du code de commerce a pu valablement prévoir que le rapporteur général délègue à un ou des rapporteurs généraux adjoints les attributions qu’il détient au titre du titre VI du code de commerce, tant dans sa partie législative que dans sa partie réglementaire.
74.Elle ajoute que la délégation de fonctions du 9 mars 2009 est suffisamment précise quant à l’étendue des attributions déléguées aux rapporteurs généraux adjoints, en prévoyant une délégation de la totalité des attributions de la rapporteure générale, ainsi que l’y autorise l’article R. 461-3 du code de commerce et que, chef du service concurrence 5 de l’Autorité, M. Cuziat avait vocation à faire les propositions de saisine d’office litigieuses en cas
d’empêchement de la rapporteure générale, dès lors que les procédures en cause avaient été confiées depuis l’origine à ce service.
75.Elle conclut que la délégation de fonctions du 9 mars 2009 était régulière.
76.Quant à la forme prise par la proposition de saisine d’office faite par M. Cuziat, l’Autorité soutient qu’aucun texte n’exige que le rapporteur général établisse un rapport écrit pour proposer à l’Autorité de se saisir d’office. Une telle proposition, qui n’est pas une décision, ne serait soumise à aucun formalisme et pourrait donc être orale. Plus généralement, aucune disposition du code de commerce n’imposerait à l’Autorité de rendre compte des circonstances dans lesquelles elle estime opportun de se saisir d’office (CA Paris, 27 novembre 2001, CNCA)
77.Dès lors que Mme Beaumeunier, la rapporteure générale, était empêchée les 4 novembre 2009 et 27 juillet 2010, M. Cuziat aurait valablement proposé à l’Autorité de se saisir d’office. À cet égard, invoquant la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 10 décembre 1965, S.A. d’exploitation du nouveau casino de Menton ; 2 juillet 2010, Ministre de l’intérieur, n° 325521), l’Autorité fait valoir qu’aucun texte ni aucun principe n’exige de l’Autorité qu’elle apporte la preuve de l’empêchement de Mme Beaumeunier les 4 novembre 2009 et 27 juillet 2010.
78.À titre subsidiaire, l’Autorité soutient qu’aucune délégation n’était nécessaire pour permettre à M. Cuziat de proposer à l’Autorité de se saisir d’office en cas d’empêchement de la rapporteure générale.
79.Elle rappelle que, selon une jurisprudence constante (CE, 25 juin 2004, Feind, n° 2322799 ; 3 avril 1991, Sté CIT Alcatel, n° 92950 ; 23 février 1983, Ministre du travail, n° 41325 ; 27 juin 1947, Chambre syndicale nationale de l’habillement), même en l’absence de texte, la suppléance peut être assurée d’office par une autorité subordonnée si elle y a vocation par sa place dans la hiérarchie du service et par le rôle qu’elle y assume. Or selon l’Autorité, il est manifeste que le rapporteur général adjoint, compte tenu de sa place dans la hiérarchie des services d’instruction et du rôle qu’il y assume, peut assurer la suppléance du rapporteur général lorsqu’il s’agit de proposer à l’Autorité de se saisir d’office de pratiques anticoncurrentielles.
80.À titre infiniment subsidiaire, l’Autorité fait valoir que, à supposer établie l’absence de délégation régulière à M. Cuziat, cette circonstance n’a entraîné aucune conséquence sur la décision attaquée ni privé les entreprises mises en cause des garanties qui leur sont dues.
81.En effet, les principes d’impartialité et d’indépendance découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789 auraient été pleinement respectés. D’une part, faisant suite à des demandes de clémence et à des propositions de saisine d’office émanant des services d’instruction, les décisions de saisine d’office ne porteraient pas atteinte au principe de séparation des fonctions d’instruction et de sanction. D’autre part, les décisions de saisine d’office ne visent aucune entreprise, n’évoquent ni le marché ni la nature des pratiques en cause et ne prennent pas parti sur leur qualification d’infraction ; partant, elles ne pourraient donner à penser que les faits étaient déjà établis, l’Autorité s’étant bornée à se saisir du fonctionnement concurrentiel du marché dans un secteur donné.
82.Dans leur note en délibéré déposée le 31 mars 2017, conformément à l’autorisation que leur a donné la cour, les sociétés XPO et XPO Logistics Europe font d’abord valoir que la délégation du 9 mars 2009 est irrégulière.
83.D’une part, dès lors que la compétence reconnue au rapporteur général de proposer à l’Autorité de se saisir d’office est prévue par un texte de valeur législative, seul un texte législatif pourrait l’autoriser à déléguer cette attribution, ce que n’est pas l’article R. 461-3 du code de commerce (CA Avis, 13 fév. 2007, n° 373.788 ; CE Sect. 6 nov. 2009, n° 297877).
84.Ce dernier article autoriserait seulement le rapporteur général à déléguer à un rapporteur général adjoint les attributions qui trouvent leur origine dans le titre VI du livre IV de la partie réglementaire du code de commerce.
85.D’autre part, la délégation du 9 mars 2009, en tant qu’elle délègue concomitamment à quatre rapporteurs généraux adjoints les mêmes attributions, sans fixer un ordre de priorité, ne présenterait pas un degré de précision suffisant.
86.En effet, des motifs de sécurité juridique interdiraient une délégation de compétence simultanément à plusieurs personnes, dans la mesure où celles-ci pourraient prendre séparément des actes différents dans un même dossier (CAA Nantes, 28 mai 2002, n° 98BX00268 ; réponse du ministre de l’Intérieur à la question écrite n° 14630 du 18 novembre 2004, JO Sénat, 9 nov. 2006).
87.Invoquant la jurisprudence des juridictions de l’Union (CE, arrêt du 23 septembre 2011, Danthony, n° 335477), les requérantes font valoir que le vice affectant les propositions de saisine d’office faites par M. Cuziat, à raison de son incompétence pour les formuler, entraîne l’illégalité des décisions de saisine d’office de l’Autorité.
88.Ensuite, les sociétés XPO et XPO Logistics Europe soutiennent que, alors que la délégation de fonctions du 9 mars 2009 n’a été prévue qu’en cas d’absence ou d’empêchement de la rapporteure générale, l’Autorité ne prouve pas que cette condition était remplie. Elles font notamment valoir qu’il n’est pas concevable qu’entre la première demande de clémence, le 10 octobre 2008, et la date de la première proposition de saisine d’office, le 4 novembre 2009, la rapporteure générale n’ait été à aucun moment en situation de formuler une proposition de saisine d’office.
89.Enfin, les requérantes soutiennent que l’Autorité, sur qui pèse la charge de la preuve de l’existence d’une proposition du rapporteur général, et qui ne saurait s’abriter derrière l’oralité des échanges entre ses services, n’a pas rapporté cette preuve, de sorte que l’absence de rapport écrit proposant à l’Autorité de se saisir d’office doit être tenu pour établie.
90.Dans ses observations complémentaires déposées le 18 janvier 2017, ainsi que dans ses observations supplémentaires déposées les 2 et 3 mars 2017 et dans sa note en délibéré déposée le 31 mars 2017, la société Geodis a développé le même moyen d’annulation.
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91.En premier lieu, le moyen, en tant qu’il est soulevé par la société Geodis, doit être d’office déclaré irrecevable.
92.En effet, aux termes de l’article R. 464-12, dernier alinéa, du code de commerce, dans sa version résultant de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, applicable ratione temporis, « [l]orsque la déclaration [de recours] ne contient pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision de l’Autorité de la concurrence ».
93.Il découle de cette disposition, qui n’opère aucune distinction selon que les moyens soulevés sont ou non d’ordre public, que, lorsque le demandeur soulève un moyen qui ne figurait pas dans l’exposé de ses moyens, celui-ci n’est recevable que si le mémoire qui le contient est également déposé dans le délai de deux mois qui suit la notification de la décision attaquée.
94.Or, en l’espèce, le moyen pris de la violation de l’article L. 462-5 III du code de commerce a été invoqué pour la première fois par la société Geodis dans ses observations complémentaires déposées au greffe de la cour le 18 janvier 2017, postérieurement à l’expiration du délai précité.
95.La cour souligne, en tant que de besoin, que la question de la recevabilité du moyen, en tant qu’il est soulevé par Geodis, était dans le débat, l’Autorité ayant, par sa note en délibéré déposée le 16 mars 2017, dont la cour avait expressément autorisé la production, invité la cour à déclarer d’office ce moyen irrecevable, et la société Geodis ayant pu répliquer par sa note en délibéré déposée le 31 mars 2017, dont la cour avait également autorisé la production, de sorte que le principe du contradictoire a été respecté.
96.Il convient, en second lieu, d’examiner le moyen, en tant qu’il est soulevé par les sociétés XPO et XPO Logistics Europe.
97.L’article L. 462-5 III du code de commerce, dans sa version résultant de l’ordonnance du n° 2008-1161, applicable ratione temporis, dispose :
« Le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées aux I et II et à l’article L. 430-8 ainsi que des manquements aux engagements pris en application des décisions autorisant des opérations de concentration intervenues avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. »
98.Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution du III de l’article L. 462-5 du code de commerce, le Conseil constitutionnel a, au vingtième considérant de sa décision n° 2012-280 QPC, précitée, souligné « que si les dispositions du paragraphe III de l’article L. 462-5 du code de commerce autorisent l’Autorité de la concurrence à se saisir ‘d’office’ de certaines pratiques ainsi que des manquements aux engagements pris en application des décisions autorisant des opérations de concentration, c’est à la condition que cette saisine ait été proposée par le rapporteur général ».
99.Il se déduit du libellé même de l’article L. 462-5 III du code de commerce ainsi que de l’interprétation qu’en a donnée le Conseil constitutionnel dans la décision précitée, que l’Autorité ne peut se saisir d’office de pratiques anticoncurrentielles que si la proposition lui en est préalablement faite par le rapporteur général.
100.En revanche, aucune disposition légale ou réglementaire n’exige que la proposition adressée à l’Autorité de se saisir d’office prenne la forme d’un avis écrit, une recommandation orale, à condition qu’elle émane du rapporteur général, apparaissant suffisante, étant relevé que les parties peuvent, à la lecture des décisions de saisine d’office prises par l’Autorité, dont elles ont connaissance dans le cours de la procédure, et au plus tard lors de la notification de griefs, vérifier si les dispositions de l’article L. 462-5 III du code de commerce ont ou non été respectées.
101.De même, aucune disposition légale ou réglementaire n’exige qu’une telle proposition soit communiquée aux parties. Au demeurant, il convient de souligner que la proposition de se saisir d’office adressée par le rapporteur général à l’Autorité, si elle est suivie par l’Autorité, ouvre une phase de la procédure qui n’est pas contradictoire et que, au travers de la notification des griefs, qui ouvre la phase contradictoire, et du rapport des rapporteurs, les parties sont pleinement informées de la position du rapporteur général ; aussi la non-communication de ladite proposition est-elle en tout état de cause insusceptible de porter atteinte à leurs droits.
102.En l’espèce, la décision n° 09-SO-03 du 4 novembre 2009 précise qu’il est « [d]élibéré sur […] l’intervention de M. Eric Cuziat, rapporteur général adjoint ». De même, la décision n° 10-SO-04 du 27 juillet 2010 précise qu’il est « [d]élibéré sur proposition de M. Eric Cuziat, rapporteur général adjoint ».
103.Ces mentions établissent que les deux saisines d’office successives, qui sont à l’origine de la procédure ayant abouti à la décision attaquée, ont été faites sur proposition du rapporteur général adjoint, M. Cuziat, et non à l’initiative de l’Autorité.
104.Par ailleurs, M. Cuziat disposait d’une délégation de fonctions en cas d’absence ou d’empêchement, consentie par la rapporteure générale par la décision du 9 mars 2009, précitée, dont l’article 1 prévoit que « Mme Nadine Mouy, M. Jean-Marc Belorgey,er M. Pierre Debrock et M. Eric Cuziat, rapporteurs généraux adjoints de l’Autorité de la concurrence, reçoivent délégation pour exercer, en cas d’absence ou d’empêchement de la rapporteure générale, les attributions que cette dernière détient directement du livre IV du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 461-4 ».
105.Enfin, il ne ressort pas des pièces du dossier que Mme Beaumeunier, rapporteure générale, n’aurait pas été absente ou empêchée les 4 novembre 2009 et 27 juillet 2010, dates auxquelles M. Cuziat a proposé à l’Autorité de se saisir d’office. Il est sans portée que, dans le délai qui s’est écoulé entre la première demande de clémence, le 10 octobre 2008, et la première proposition de saisine d’office, le 4 novembre 2009, et dans celui qui s’est écoulé entre la deuxième demande de clémence, le 12 avril 2010, et la seconde proposition de saisine d’office, le 27 juillet 2010, la rapporteure générale eût pu formuler une proposition de saisine d’office, dès lors que seule importe son absence ou son indisponibilité au jour où la proposition a été faite.
106.Le moyen des requérantes contestant la régularité de la délégation de fonctions du 9 mars 2009, qui ne soulève aucune difficulté sérieuse, sera écarté.
107.D’une part, il est certes constant qu’une autorité publique investie d’une compétence ne peut s’en déposséder, fût-ce temporairement et partiellement, que si la possibilité lui en a été expressément conférée par une disposition normative d’un niveau approprié.
108.Cependant, aucun texte ni aucun principe n’exigent que la possibilité de déléguer des compétences attribuées par un texte de valeur législative soit prévue par un texte de même valeur. À cet égard, la cour relève que, dans son arrêt du 6 novembre 2009, précité, le Conseil d’État a jugé, s’agissant des comptables publics des collectivités territoriales, que, bien qu’ils tiennent leur compétence en matière de recouvrement des recettes publiques de la loi, ils sont autorisés, en vertu du troisième alinéa de l’article 14 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité publique – texte de valeur réglementaire –, à déléguer leurs pouvoirs à un ou plusieurs mandataires ayant la qualité pour agir en leur nom et sous leur responsabilité.
109.À partir du moment où la loi elle-même prévoit la désignation d’adjoints au rapporteur général et en fixe les modalités (article L. 461-4 du code de commerce), l’article R. 461-3 alinéa 5 du code de commerce constitue une disposition normative de niveau approprié pour conférer au rapporteur général la possibilité de déléguer à un rapporteur général adjoint tout ou partie de ses attributions, fussent-elles attribuées au rapporteur général par un texte de loi.
110.Aux termes de cette disposition, qui figure au titre VI, « De l’Autorité de la concurrence », du livre IV du code de commerce, le rapporteur général « peut déléguer à un ou des rapporteurs généraux adjoints tout ou partie des attributions qu’il détient conformément au présent titre ».
111.L’article L. 462-5 du code de commerce figurant dans ce même titre VI, il résulte de l’article R. 461-3 que le rapporteur général peut déléguer à un rapporteur général adjoint le pouvoir de proposer à l’Autorité de se saisir d’office.
112.D’autre part, ainsi qu’il résulte notamment de la réponse ministérielle n° 14630 du 18 novembre 2004, précitée, l’irrégularité des délégations de compétence simultanées à plusieurs délégataires, sans fixation d’un ordre de priorité, découle du risque que deux délégataires prennent séparément des actes différents pour une même affaire.
113.Ce risque est à la fois la cause et la mesure de l’irrégularité des délégations simultanées.
114.Or un tel risque est inexistant s’agissant de l’exercice du pouvoir de proposer à l’Autorité de se saisir d’office. En effet, la position d’un rapporteur général adjoint délégataire qui estimerait qu’il n’y a pas lieu de proposer à l’Autorité de se saisir d’office, ne se traduit pas par une décision, mais par une simple abstention. Par ailleurs, une fois que l’Autorité s’est,
sur proposition d’un rapporteur général adjoint délégataire, saisie d’office, la question de l’opportunité de cette proposition ne se pose plus. Par conséquent, aucune contradiction n’est envisageable entre deux décisions prises par des rapporteurs généraux adjoints auxquels le rapporteur a délégué simultanément le pouvoir qu’il tient de l’article L. 462-5 III du code de commerce, ni même entre deux prises de position de ces derniers.
115.Dès lors, la décision du 9 mars 2009 n’est pas nulle en tant qu’elle a délégué ce pouvoir simultanément aux quatre rapporteurs généraux adjoint, dont M. Cuziat.
116.La cour ajoute, à titre subsidiaire, que, comme le fait justement valoir l’Autorité, à supposer que la délégation de fonctions du 9 mars 2009 fût irrégulière, M. Cuziat n’en disposait pas moins, en l’espèce, du pouvoir de proposer à l’Autorité de se saisir d’office.
117.Il avait en effet vocation, tant par la place qu’il occupait dans la hiérarchie des services d’instruction de l’Autorité que par le rôle qu’il assumait dans ces services, à assurer d’office, faute de dispositions législatives ou réglementaires organisant la suppléance de la
117.Il avait en effet vocation, tant par la place qu’il occupait dans la hiérarchie des services d’instruction de l’Autorité que par le rôle qu’il assumait dans ces services, à assurer d’office, faute de dispositions législatives ou réglementaires organisant la suppléance de la