Rapports antérieurs et sources documentaires

A aplicação do modelo coerentista ao caso do aborto de anencéfalos fora já realizada por Juliano Maranhão ao analisar a decisão do Ministro Relator Marco Aurélio Mello, em sede de medida liminar, no ano de 2004. E, tendo-se em vista que no julgamento final, o Ministro Relator manteve integralmente seu posicionamento, corroborando a decisão anteriormente prolatada, pode-se aqui considerar a aplicação já efetuada.

Como já anteriormente exposto, o sistema normativo resultante da interpretação do Código Penal leva à proibição de aborto em caso de anencefalia do feto, visto que tal hipótese não está prevista nas excludentes de ilicitude do Código Penal (art. 128 e incisos do CP), salvo o caso de se considerar que, no anencéfalo não há de se falar em vida e, neste caso, estaria descaracterizado o crime de aborto.

Não obstante, chama a atenção o voto prolatado pelo Ministro Relator, corroborado por diversos outros julgadores, posto que não postulou mero caso de não subsunção ao tipo penal incriminador, mas considerou a anencefalia do feto como um fator relevante que implicava a permissão de aborto, a despeito do sistema extraído do Código Penal, em que a anencefalia não era fator relevante e não alterava a solução normativa que proibia o aborto. Contudo, como explica Juliano Maranhão257:

O ponto é que, quando a questão foca sobre a anencefalia, Dign>Vfeto [dignidade da mãe prevalecente em relação à vida do feto] perde poder explicativo para uma possível especificação de sentido para o art. 124 do CPB [Código Penal brasileiro]. Aparecem então duas interpretações para os arts. 124 e 128 do CPB:

Kα: seu conteúdo é fixado como 124***, ao lado de 128* (“é permitido o aborto nas hipóteses de risco de vida, estupro e feto anencéfalo”), que é explicado por Dign>Vfeto;

257 _{MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. Inclusivismo Lógico: uma contribuição à metodologia}

jurídica. Tese de livre-docência, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 188-189.

Kβ: seu conteúdo é fixado como 124** e 128, que pode ser explicado por

outro princípio, ou inversão da relação Vfeto>Dign para essa hipótese, ou ainda uma qualificação da relação de preferência Dign>Vfeto (e.g. relação prevalece somente quando o sofrimento independa de enfermidade do feto). Isso significa que não há propriamente um conflito entre norma e princípio, mas conflito entre interpretações dos arts. 124 e 128 como resultado de um ato de legislação racional [...] Na definição de qual seria a melhor expressão da vontade racional do legislador, obviamente a interpretação Kβ que não

traz qualificações implícitas tem uma razão forte no sentido de que um legislador suficientemente preciso, teria especificado a exceção se essa fosse sua vontade. Há uma presunção de que a condição expressa seria suficiente. Por outro lado, Kβ tem que superar a aparente incoerência (imprópria para o

pressuposto de racionalidade) de que a dignidade prevaleceria no caso de estupro, mas não no caso de sofrimento pela morte certa do nascituro. Seja qual for o desenlace dessas duas interpretações juridicamente defensáveis, o princípio de dignidade da mulher é uma razão jurídica relevante para a ação de abortar conforme o ordenamento jurídico brasileiro, não por sua moralidade, mas por ter sido claramente endossado nos dispositivos legais.

Ou seja, por meio de uma inferência abdutiva, o autor partiu de regras jurídicas identificando as razões, valores e princípios relevados pelo legislador quando de sua elaboração, razões essas que poderiam ser a melhor hipótese explicativa para a elaboração da regra posta e que poderiam orientar a solução do caso dos anencéfalos tendo-se em vista a razão subjacente às regras já postas e a coerência do sistema jurídico.

Assim, no caso, embora a norma permissiva (Art. 128 e incisos do CP) não autorizasse expressamente o aborto em caso de anencefalia, levantou-se o conflito entre a vida do feto e a dignidade da mãe. Ou mais especificamente, porque o Ministro Marco Aurélio não considera que haja vida que mereça tutela, visto não ter o anencéfalo potencialidade de vida, o que seria maior razão para a prevalência da dignidade da mãe258. Como resultado de uma inferência abdutiva, considerou-se que a dignidade da mãe seria a razão subjacente que teria inspirado o legislador penal na elaboração da norma permissiva constante do Art. 128, II do CP.

E, como alerta o autor, no caso da ADPF nº 54-8/DF, o Ministro Relator levanta a dignidade humana e a premissa de que suportar uma gravidez com a certeza da morte do nascituro como sofrimento indigno para o ser humano – o que equivaleria a tortura, segundo sua concepção –, como razões para propor a anencefalia do feto (f) como fator relevante para

258 _{Embora o Ministro Marco Aurélio fale de morte certa do nascituro, o que leva a crer que admita a existência}

de vida no feto anencéfalo, em outros trechos diz que não há que se falar em vida no caso, ou se há, trata-se de vida apenas vegetativa, destituída do conteúdo humano essencial. O argumento forte do Ministro, contudo, é de que uma vez que a morte do nascituro é certa, o caso não seria de aborto, mas de antecipação do parto, visto que não seria o procedimento que implicaria a morte, mas a própria anencefalia. O fato é que, embora haja certa obscuridade no voto, a posição do Ministro é de que, se no caso de um feto “saudável”, o legislador ponderou entre a vida do feto e a dignidade da mãe ofendida por ser a gestação resultante de violência sexual, prevalecendo a dignidade materna (caso do Art. 128, II do CP), com maior razão, no caso de feto anencéfalo, em que não se cogita de vida efetiva, deveria a dignidade da mãe prevalecer.

a permissão do aborto, ainda que ausentes as demais condições (exceto a prática por médico, já que sua ausência implicaria proibição de aborto para qualquer caso, e a necessidade de consentimento que também é mantida também neste caso) constantes do Art. 128 do CP.

Logo, partindo dessa perspectiva, tomando-se a dignidade da mulher como razão subjacente à permissão legal de aborto em caso de gravidez resultante de estupro, prevista na disposição penal permissiva (Art. 128, inciso II do CP), por inferência abdutiva, portanto, potencialmente equívoca, concluiu-se que também em caso de anencefalia do feto a dignidade da mulher seria uma razão que levaria à permissão de aborto, determinando-se a solução para este caso, com vistas a manter a coerência do sistema jurídico.

A inferência pode ser destrinchada em duas matrizes que permitem melhor visualização da aplicação do modelo inferencial e de como ele propicia a vinculação à lei. Como exposto, a permissão do aborto tem por justificativa: i) no caso de risco de morte da mãe, o princípio da vida da mãe (Vmãe); ii) no de estupro, a dignidade da mulher (Dign); iii) a necessidade de consentimento, como implicação do princípio da liberdade da mulher (Lib). A relação entre os princípios está explicitada na seguinte matriz (A) abaixo (as relações entre princípios resultam de inferência abdutiva a partir das colunas de casos e da coluna de soluções):

r e c Relação de princípios Solução

1 + + + Vmãe + Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

2 + + - Vmãe + Dign ˃ Vfeto Pa

3 + - + Vmãe + Lib ˃ Vfeto Pa

4 + - - Vmãe ˃ V.feto Pa

5 - + + Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

6 - + - Dign ˂ Vfeto Pha

7 - - + Lib ˂ Vfeto Pha

8 - - - Não há conflito de princípios Pha

Nessa matriz não se cogita da hipótese de anencefalia do feto. Portanto, são três as propriedades relevantes, resultando em oito casos. Quando se cogita de anencefalia do feto, o aumento no número de propriedades relevantes resulta em maior número de casos (matriz B) abaixo (dessa vez, a coluna de princípios traz o princípio ligado a cada fator relevante e a

relação de preferência é retirada da coluna de princípios da matriz A; a coluna de soluções é deduzida a partir da relação entre princípios):

r e c f Relação de princípios Solução

1 + + + + Vmãe + Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

2 + + - + Vmãe + Dign ˃ Vfeto Pa

3 + - + + Vmãe + Lib + Dign ˃ Vfeto Pa

4 + - - + Vmãe + Dign ˃ Vfeto Pa

5 - + + + Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

6 - + - + Dign ˂ Vfeto Pha

7 - - + + Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

8 - - - + Dign ˂ Vfeto Pha

9 + + + - Vmãe + Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

10 + + - - Vmãe + Dign ˃ Vfeto Pa

11 + - + - Vmãe + Lib ˃ Vfeto Pa

12 + - - - Vmãe ˃ V.feto Pa

13 - + + - Dign + Lib ˃ Vfeto Pa

14 - + - - Dign ˂ Vfeto Pha

15 - - + - Lib ˂ Vfeto Pha

16 - - - - Não há conflito de princípios Pha

Nota-se que a linha 7 da matriz B contempla a mesma relação de princípios da linha 5 da matriz A; portanto, deveria receber a mesma solução, tal como resultou da decisão prolatada pelo STF. Isso como demonstração na proposta inferencial de Juliano Maranhão de que o modelo coerentista seria meio para justificar as decisões judiciais tomadas tendo-se em vista o Direito posto, sem que houvesse a necessidade de recurso a razões morais como propõem outras linhas coerentistas, tais como a de Peczenik e Dworkin.

Assim, no caso, a decisão prolatada pelo Ministro Marco Aurélio e pelos demais julgadores que o seguiram, teria por respaldo a própria orientação do legislador penal ao dar primazia à dignidade da mãe em relação à vida do nascituro (Art. 128, II do CP). No caso dos anencéfalos, em que não se reconhecia a potencialidade de vida extrauterina, mas sim o sofrimento da mãe, compelida a levar a termo a gestação em violação à sua liberdade e

dignidade, haveria maior razão para a permissão, consoante decidido, independentemente da correção ou não dessa decisão.