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existência de uma regra social de reconhecimento, falha quando intimada a prestar contas a partir dos limites que os argumentos da normatividade e do desacordo colocam a ela. Uma pergunta em relação à qual filósofos do direito ainda se debatem é: ainda estamos no império do direito a partir das falhas em que a metodologia positivista nos lança? Se do que depende a identificação do direito de uma comunidade, a regra de reconhecimento, não se mostra tão fundada naquela possibilidade positivista, a regra social, devemos então abandonar o direito?53 _{Por outro lado, como coloca Zipursky, não é inegável que}

em algum sentido nós temos “direito”, mas não temos um óbvio caminho através do qual conceitos como “direito” e “validade” se ajustem dentro da estrutura (fabric) do universo? (idem, p. 256). O que é isso que os juízes fazem quando abandonam o direito (supostamente?) válido impondo uma conduta não afim à regra que determinaria a validade jurídica dela? Como nós podemos diferenciar o direito de outros standards segundo os quais nós julgamos a conduta alheia mas que não são exigíveis, como o direito, nos tribunais (Waluchow, 1994, p. 169)? O que é que aconteceu em Riggs v. Palmer ou em Bowers v. Hardwick, em que supostamente o direito válido foi ultrapassado ou desconsiderado?

Dworkin apontará para esta fratura na teoria positivista que deixa sem uma razoável explicação sobre o que de fato ocorre nos casos em que as regras jurídicas se esgotam e juízes lançam mão de princípios morais na definição de um caso. Em sua defesa, os positivistas poderiam afirmar que ou os juízes estão livres para acessarem tais princípios quando as regras jurídicas se esgotam ou que eles podem vincular juízes em razão de uma imputação de validade por uma regra de reconhecimento que pode conter argumentos morais (Shapiro, 2005, 161). Basicamente, a crítica de Dworkin em “The model of rules I” será dirigida contra um possível relato convencionalista do direito e sobre o papel da

53 _{Só a título informativo, pelo fato de não termos adentrado, diretamente ao menos, o estudo de tal}

autor e sua contribuição ao debate, limito-me a informar que Joseph Raz, outro discípulo de Hart que também, como Dworkin, já ocupou a chair de Jurisprudence em Oxford, afirma que a existência do direito é independente de quaisquer considerações outras que não aquelas para as quais o direito existe para solucionar, nas palavras de Andrei Marmor, “uma norma é legalmente válida (i.e., autoritária) somente se a sua validade não derivar da moral ou de outras considerações valorativas sobre as quais ela lá está para resolver. Notavelmente, a teoria de Raz desafia tanto a teoria do direito anti-positivista de Dworkin, quanto a versão inclusiva do positivismo jurídico” (Marmor, 2013, p. 18).

moralidade na explicação da autoridade do direito, porque, para Dworkin, se uma regra de reconhecimento às vezes é supérflua para definição do direito, então ela pode ser sempre supérflua; e se a moralidade às vezes é necessária para explicar a possibilidade da autoridade jurídica de um standard, então ela pode sempre ser necessária (idem, p. 162).

A reação positivista aos ataques de Dworkin em “O modelo de regras I” cingiu-se, então, a duas frentes. Alguns sustentaram que normas jurídicas nunca são válidas em razão do seu conteúdo: os princípios referidos por Dworkin ou tem um pedigree social ou não são direito. Outros, que o positivismo, como afirmado, não necessariamente é incompatível com qualquer teste moral para identificação da validade de uma regra (Shapiro, 2007, p. 19).

Para os primeiros críticos, o positivismo, tal como concebido por Hart, comporta sim um teste de pedigree na identificação do direito, teste que quando se esgota para a definição de uma regra jurídica de um caso, os juízes têm discricionariedade para ir além do direito. No entanto, Shapiro adverte, isso não significa que essa obrigação não seja jurídica ela mesma, imposta pelo direito (idem, p. 21/22), e nem que, indo além do direito, os juízes, no exercício de uma discricionariedade, estão livres para escolher quaisquer que sejam os standards que eles acreditam ser razoáveis (Shapiro, 2005, p. 164). Rigorosamente, sobre a teoria de Hart, aponta-se que a questão sobre se os juízes são juridicamente obrigados (legally obligated) a aplicar certos tipos de standards extrajurídicos, ou que são deixados livres na escolha de quais standards (por exemplo, moral, econômico, etc), é uma questão sobre a qual Hart não tomou uma posição (ibidem). Assim, Shapiro conclui que a descrição do positivismo por Dworkin não corresponde tão fielmente aos pontos de vista de Hart, seu principal interlocutor em “O modelo de regras I”.

É uma questão interessante, para a qual Shapiro tem uma resposta, a de saber, então, por que Dworkin atribuiu uma visão tão restrita de direito a Hart, como a que, para ele, o direito somente consistiria de regras (rules). Shapiro diz que Dworkin não relata nada que Hart tenha dito expressamente, mas para a explicação da “doutrina da discricionariedade”, na sua versão “forte” de Hart, foi

necessário atribuir a ele uma visão que, embora ele não tivesse expressamente dito, ele aceita: porque Hart acreditava que os juízes não estavam vinculados ao direito nos casos difíceis, explica o por que standards para o qual juízes apelam estão fora dele (Shapiro, 2007, p. 15).

Porém, Shapiro corrige essa leitura da discricionariedade de Hart a partir da visão de Dworkin dizendo que a doutrina da discrição judicial de Hart não é intuída a partir de um conceito de direito como correspondendo a regras somente. Ela se baseia, a discricionariedade, numa imagem de direito que privilegia atos sociais (social acts) de orientação (guidance) mandatórios, tais como uma decisão judicial, promulgações legislativas, uma ordem administrativa ou mesmo um costume social. Tais atos sociais são inerentemente indeterminados para adiantar como que um standard a reger determinada situação, por causa da “textura aberta” da linguagem que é o meio através do qual regras são expressas54_{. Conclui Shapiro, tentando situar o debate Hart x}

Dworkin num interessante e recente ensaio intitulado “The Hart-Dworkin debate:

a short guide for the perplexed” (de 2007), que a discussão entre eles não tem a

ver com a questão de se o direito contém regras e princípios, mas sim que para Hart o direito consiste naqueles standards socialmente apontados como mandatórios (authoritative). Dworkin, por sua vez, quer mostrar que a vinculação a alguns standards não depende do fato de que eles tenham sido socialmente apontados como obrigatórios, mas eles vinculam porque princípios de moralidade política o fazem que eles assim sejam. O debate, então, tem a ver com o desacordo entre diferentes modelos de direito: o que faz do direito alguma coisa mandatória, se fatos sociais ou morais (idem, p. 18).

Ainda no que toca à possibilidade de um papel da moralidade no relato positivista sobre o que determina o direito, de forma elegante Wil Waluchow indaga: quão longe pode alguém ir admitindo o papel determinante da

54Calha a transcrição de Hart no ponto: “In all fields of experience, not only that of rules, there is a limit,

inherent in the nature of language, to the guidance which general language can provide. There will be plain cases constantly recurring in similar contexts to which general expressions were clearly applicable ... but there will also be cases where it is not clear whether they apply or not” (Hart, The concept of law, apud Shapiro, 2007, p. 16).

moralidade enquanto mantendo uma posição de estar oferecendo uma versão do positivismo? Admitindo, instiga Waluchow, que a validade jurídica pode ser uma função de questões controversas de moralidade politica, é possível que alguém, então, abandone seu direito de ser chamado de um positivista jurídico (Waluchow, 1984, p. 167)? Segundo Dworkin, em “O modelo de regras II”, os positivistas não podem sustentar que uma regra de reconhecimento exige que os juízes, para solucionarem um “hard case”55_{, apelem a princípios morais e}

continuem pretendendo que a regra de reconhecimento seja uma regra social (Shapiro, 2005, p. 165).

5. A função coordenativa do direito: para que serve a regra de