Le leadership dans le SMQ :

Após as críticas de Dworkin em “O modelo de regras I”, no qual, em suma, Dworkin afirma que o positivismo não pode conter uma explicação para a manifesta existência de princípios jurídicos (Shapiro, 2007, p. 10), positivistas

46Essa é uma tarefa simplesmente de argumentação, e a dificuldade de entendimento de “Law’s empire”

(1986), ao menos para nós, foi uma premissa obnubilada na sua argumentação de que uma espécie de analítica conceitual da prática do direito, como a de Hart, tinha como limite a sua própria... linguagem. Metaforicamente, podemos dizer que Dworkin socorreu o famoso Barão de Munchausen, no caso Hart, se algum esforço (um mínimo entendimento de uma prática social normativa) dele tinha um propósito (que não fosse... nonsense). Como isso também é uma questão de linguagem, junto com sua ideia de interpretação construtiva para acesso à concepção do direito, a obra de Dworkin acaba ela mesma por ser muito analítica. Ao “O império do direito” deve apelar um bom operador do direito, não com a pretensão de encontrar resposta correta para alguma questão, mas, mais essencialmente, de discursar de maneira que faça o melhor sentido desse seu empenho.

O aclaramento do discurso proporcionado por Dworkin em “Law’s empire” torna sem sentido uma simples referência a uma importante conclusão sua: não faz mais o menor sentido em dizer somente que um sistema jurídico é composto de regras e princípios, se não aclararmos o que está em debate: o próprio discurso que usamos para comunicar o direito, que não alcança, segundo a compreensão de Dworkin do projeto de Hart, uma justificação mínima do papel de alguns padrões jurídicos não aferíveis segundo algum fato social, ainda que mediado por uma regra de reconhecimento (ela mesma ainda uma postulação contida na descrição da prática social em Hart).

Pensamos que ousamos dizer que Hércules é Hércules não em razão de todas as suas potências e imortalidade, mas, antes, em razão do domínio total do discurso por meio do qual acontece a prática do direito, e a própria avaliação então de sua suficiência, no mínimo. Hart pode ter tentado dominar o discurso, mas a pesquisa sugere que em alguma medida a metodologia, sua analítica conceitual, não deu conta de compreender o que se passa a nível normativo, que uma teoria tem que compreender se uma espécie de afirmação normativa sempre toma lugar na prática do direito.

Pontuo que, tanto quanto me foi capaz, aclarei algumas críticas de Dworkin à vista da compreensão delas sob a ótica de alguns discípulos do idioma de Hart (positivistas ou simpáticos a Dworkin). Metodologicamente, isso pareceu importante: se o problema da pesquisa é saber por que Dworkin “faz sentido”, então, à sua maneira, podemos saber o que ele exatamente propõe à vista das críticas a que ele deu causa. A pesquisa aponta que um bom entendimento do que pretendia Dworkin necessita de um aclaramento de seu ponto de partida, seja qual for inclusive o grau de compreensão dos reais limites da metodologia de Hart (quem, como já referido, sequer esteve certo de qual compromisso metodológico tinha afirmado).

atualizaram a proposta do positivismo: diferentemente de Dworkin, quem parece insistir que o direito, em razão do que ele é, necessariamente inclui fontes de pedigree junto com argumentos morais variáveis na sua definição, o positivismo jurídico inclusivo aceita isso como uma dentre outras possibilidades (Waluchow, 1994, p. 141). Para o positivismo jurídico inclusivo, mesmo que Dworkin esteja certo e os juízes frequentemente estão obrigados a aplicar princípios para os quais faltam testes de pedigree, ainda assim o positivismo escaparia sem arranhões de suas críticas (Shapiro, 2007, p. 22). É necessário já saber de partida que a imputação da fragilidade de testes de pedigree feita por Dworkin para a definição do direito em Hart pode ser explicada, em parte, pela

pressuposição que uma visão convencionalista do direito só é fundamentada por

fatos sociais47_, 48_.

Scott Shapiro afirma que as respostas do positivismo ao ataque de Dworkin ocasionaram a necessidade de os positivistas refinarem ainda mais suas premissas, o que foi feito através do aclaramento de dois compromissos que dariam suporte à versão do positivismo que estaria a salvo dos ataques

47 _{Zipursky tem uma formidável conclusão sobre o caso Hart x Dworkin, e de que forma uma}

incompreensão em torno de um compromisso que Dworkin pressupunha ser necessário para Hart, podia ser contingente. Segundo Zipursky, a pressuposição de Dworkin de que é errada a consideração do direito em função de fatos sociais, por si só acarreta sua rejeição de um convencionalismo na análise dos sistemas jurídicos. Mais que incorretamente inferir o modelo de fatos sociais do convencionalismo, Dworkin incorretamente inferiu a falsidade do convencionalismo a partir da falsidade do modelo de fatos sociais (Zipursky, 2005, p. 268).

48_{Wilfrid Waluchow, em seu livro “Inclusive legal positivism”, o qual é basicamente inspirado na sua tese}

de doutorado orientada por Hart em Oxford, já no início da década de 1980, diz que, bem compreendida, a crítica de Dworkin sobre a insuficiência de testes de pedigree na identificação do direito, é causada por uma limitação do tipo (kind) de teste em relação ao qual positivistas nunca tiveram reservas: nunca se negou que uma moralidade pudesse participar do mecanismo de atribuição de validade ao direito. Waluchow, tentando defender uma versão do positivismo após as críticas de Dworkin, ao mesmo tempo que reconhecendo a própria teoria de Dworkin como uma margem razoável à qual qualquer teoria do direito deve alcançar (mas não se firmar), pergunta: por que um filósofo do calibre de Dworkin atribuiria uma visão tão limitante ao positivismo? Para Waluchow, existem motivos: primeiro, como exemplos de critérios de atribuição de validade jurídica, alguns positivistas realmente tratam de usar testes de pedigree de conteúdo neutro. Mas, afirma Waluchow, Hart nunca quis exaurir os exemplos de tipos de teste de validade jurídica que um sistema pode adotar. Segundo, porque o termo “validade” é ambíguo, e não tem somente uma natureza lógico-dedutiva, haja vista que princípios morais válidos são tidos como satisfazendo, além de um suposto teste formal como a universalidade, uma dimensão de justificação que não pode ser acessada senão apelando ao conteúdo não-formal deles. Por fim, alguns positivistas expressamente limitam um tal teste de validade à fonte do padrão supostamente jurídico, e não a seu conteúdo. Waluchow lembra ser este último o caso de Joseph Raz, para quem a versão forte da tese social (strong social thesis) não admite que o direito seja identificado por testes que apelem a argumentos morais, o que o faz representante do chamado positivista jurídico exclusivo (Waluchow, 1994, 181/2).

daquele autor. Os compromissos seriam com as seguintes teses: a “Tese da Separação” (Separability Thesis), que nega qualquer conexão necessária entre legalidade e moralidade. A segunda tese, conhecida como “Tese do Fato Social” (Social Fact Thesis), alberga a ideia de que a existência e o conteúdo do direito são determinados, ao final, por certos fatos sociais de um grupo (determined by

certain facts about social groups) (Shapiro, 2007, p. 21/2). Shapiro diz que a tese

da separação não rejeita possíveis testes que incorporem critérios morais de legalidade: somente que os testes de legalidade não precisam (need not) ser moralizantes, não que eles não possam (could not) ser moralizantes (idem, p. 23)49_{. Ademais, a tese da separação não ofende a tese do fato social: desde que}

o critério de legalidade esteja posto numa regra cuja existência é subscrita por um fato social, o direito teria suas fundações sociais (ibidem).