Proc´edures d’appel d’offres

Le code des march´es publics [CMP, 2006] distingue quatre cat´egories de proc´edures : – les appels d’offres ouverts ou ferm´es ;

– la proc´edure n´egoci´ee ;

– la proc´edure de dialogue comp´etitif ;

– les autres proc´edures sp´ecifiques dont le concours et le march´es de conception- r´ealisation.

Enfin, le pouvoir adjudicateur peut ´egalement, dans certaines conditions, notamment pour les march´es dont le montant reste modeste (cf. tableau 4.2), choisir une proc´edure d’appel d’offres dite « adapt´ee » :

L’appel d’offres ouvert ou ferm´e

C’est la proc´edure « royale », dont les ´etapes sont sch´ematiquement d´ecrites sur la figure 4.1, avec laquelle le pouvoir adjudicateur choisit le titulaire du march´e, sans n´ego- ciation et sur la base de crit`eres objectifs pr´ealablement d´efinis et port´es `a la connaissance des candidats par publication de l’appel d’offres au BOAMP ou au JOUE en fonction du montant du march´e. Un appel d’offres est dit ferm´e – par opposition `a ouvert – si une phase de s´election des entreprises autoris´ees `a remettre une offres est introduite dans la proc´edure. Toutefois, au moins cinq entreprises doivent ˆetre autoris´ees `a remettre une offre. Les crit`eres de s´election des entreprises peuvent porter sur les caract´eristiques techniques ou financi`eres des entreprises consult´ees, et peuvent ainsi restreindre la consultation aux petites et moyennes entreprises. Les crit`eres de s´election doivent ˆetre mentionn´es lors de la publication de l’appel d’offres.

La proc´edure d’appel d’offres permet de passer une commande publique dans un cadre juridique qui est d´esormais bien fix´e et garantit ainsi la fiabilit´e juridique de l’attribution du march´e en respectant l’ensemble des crit`eres impos´es au pouvoir adjudicateur. Toute- fois, elle demande que ce dernier soit en mesure de d´ecrire pr´ecis´ement ses besoins et de pr´eciser l’ensemble des ´el´ements du DCE. Les ´el´ements du DCE ´etant inamovibles une fois l’appel d’offres publi´e, la consultation court le risque d’ˆetre d´eclar´ee infructueuse si aucune offre ne parvient `a r´epondre exactement aux besoins du march´e.

Enfin, bien que le nouveau Code des March´es Publics incite le pouvoir adjudicateur `a choisir l’offre du « mieux-disant », c’est-`a-dire pr´esentant le meilleur rapport qualit´e/prix, l’offre du « moins-disant » est traditionnellement choisie, apr`es avoir ´ecart´e les offres anor- malement basses. Ainsi, le candidat pr´esentant l’offre le plus avantageuse ´economiquement remporte souvent le march´e.

La proc´edure n´egoci´ee

Dans le cadre de cette proc´edure, le pouvoir adjudicateur peut ´egalement choisir de limiter le nombre de candidats `a d´eposer une offre (au minimum, trois candidats). Le d´elai de remise des offres est raccourci par rapport `a la proc´edure d’appel d’offres classique, ce qui pr´edestine cette proc´edure a ˆetre utilis´ee dans les cas d’urgence. Cette proc´edure se caract´erise par une phase de n´egociation qui s’engage bilat´eralement avec chacun des candidats s´electionn´es (cf. figure 4.2).

La n´egociation ne peut porter sur l’objet du march´e, ni modifier substantiellement les caract´eristiques et les conditions d’ex´ecution du march´e, mais porte principalement sur le prix, les quantit´es, la qualit´e et les d´elais d’ex´ecution des prestations afin d’adapter au mieux les offres des entreprises aux demandes du pouvoir adjudicateur. En somme, il s’agit de pr´eciser la g´eom´etrie des prestations du march´e sans toucher la nature des prestations.

Cette proc´edure est assez contraignante pour le pouvoir adjudicateur car il doit assu- rer l’´egalit´e de traitement des candidats - et notamment l’´egalit´e d’acc`es `a l’information - tout au long de la proc´edure, ainsi que la transparence de la proc´edure, sans pour autant briser le secret professionnel et commercial des candidats. En principe, la phase de n´ego- ciation doit permettre de r´eduire au fur et `a mesure le nombre d’offres `a ´etudier, avant de proc´eder `a l’attribution du march´e `a proprement parler. La phase de n´egociation alour- dit en quelque sorte la proc´edure d’appel d’offres en apportant des contraintes juridiques suppl´ementaires et la dur´ee de l’appel d’offres est tributaire des conditions d’ex´ecution de la n´egociation.

Elle demande donc davantage de moyens au pouvoir adjudicateur une fois que l’ap- pel d’offres a ´et´e publi´e, et augmente le risque que le tribunal administratif d´eclare la proc´edure invalide. En revanche, comme la n´egociation porte sur certains ´el´ements du march´e, ces ´el´ements n’ont pas `a ˆetre formul´es aussi pr´ecis´ement dans le DCE que dans la proc´edure d’appel d’offres classique.

Travaux préliminaires au lancement de la procédure

Procédure d’appel d’offres

Définition des besoins : rédaction du programme foncti onnel

Elaboration du cahier des charges : rédaction du CCAP et du CCTP

Définition de la nature des prestations

Constitution du DCE

Publication de l’appel d’offres

Réception des offres

Négociation des spécifications des prestations : · quantités

Attribution des lots Classement des offres

Fig. _{4.2 – Sch´ema du d´eroulement de la proc´edure n´egoci´ee.}

Comme nous l’avons vu pr´ec´edemment, le recours `a la proc´edure n´egoci´ee est choisi librement par le pouvoir adjudicateur pour des montants inf´erieurs aux seuils indiqu´es dans le tableau 4.2. Au-dessus de ces seuils, le recours `a la n´egociation n’est autoris´ee que dans le cas o`u une pr´ec´edente proc´edure d’appel d’offres s’av`ere ˆetre infructueuse et plus pr´ecis´ement dans le cas o`u les offres d´epos´ees par les candidats sont irr´eguli`eres, inacceptables ou inappropri´ees (article 35 de [CMP, 2006]).

La proc´edure de dialogue comp´etitif

Si la proc´edure n´egoci´ee revient `a d´efinir la g´eom´etrie des prestations `a mettre en œuvre dans le cadre du march´e, la proc´edure de dialogue comp´etitif permet au pouvoir adjudicateur de remonter en aval du processus de d´etermination des ´el´ements du march´e. En effet, cette proc´edure est adapt´ee aux march´es complexes pour lesquels le pouvoir

adjudicateur n’est pas en mesure de d´efinir seul les moyens techniques `a mettre en œuvre pour r´epondre `a ses besoins, ou s’il n’est pas en mesure d’´etablir le montage financier ou juridique.

Ainsi, lors de la publication de l’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur doit fournir un programme fonctionnel d´ecrivant ses besoins mais sans rentrer dans le d´etail des presta- tions que comportera le march´e. La proc´edure d’appel d’offres comprend donc une phase de dialogue avec les r´epondants qui doit permettre de d´efinir le contenu des offres afin qu’elles s’adaptent au mieux aux besoins de l’acheteur public (voir figure 4.3).

Travaux préliminaires au lancement de la procédure

Procédure d’appel d’of fres

Définition des besoins : rédaction du programme fonctionnel

Réception des offres finales Constitution du DCE

Publication de l’appel d’offres

Réception des offres

Dialogue avec les candidats retenus : ? Nature des prestations

Attribution du marché Classement des offres La nature et la spécification des prestations sont propres à chaque offre

Fig. _{4.3 – Sch´ema du d´eroulement de la proc´edure de dialogue comp´etitif.}

La proc´edure de dialogue comp´etitif doit permettre au pouvoir adjudicateur d’avoir une meilleure visibilit´e des solutions techniques, juridiques et financi`eres que les entre- prises sont en mesure de lui proposer, puisque les offres ne seront pas contraintes `a des sp´ecifications techniques pr´ed´etermin´ees. Le dialogue comp´etitif offre ainsi davantage de latitude que la n´egociation afin d’am´eliorer la qualit´e et le caract`ere innovant des offres des candidats en exploitant davantage le savoir-faire des r´epondants.

De la mˆeme mani`ere que la n´egociation, le pouvoir adjudicateur m`ene le dialogue en plusieurs phases et peut, `a l’issue de chaque phase, ´ecarter un candidat en appliquant les crit`eres de s´election qui auront ´et´e pr´ealablement d´efinis dans le DCE. Lorsqu’il estime que la discussion est arriv´ee `a son terme, il demande alors aux candidats de remettre une offre finale. Il faut noter que l’acheteur public n’a pas `a r´ediger de cahier des charges et que par cons´equent l’attribution du march´e s’effectuera sur la base du programme fonctionnel remis aux candidats.

Chacune des offres peut comporter des prestations diff´erentes les unes des autres. Le march´e est attribu´e `a l’offre la plus avantageuse ´economiquement. Si toutefois, l’appel d’offres s’av`ere infructueux, la proc´edure de dialogue comp´etitif peut ˆetre prolong´ee par une proc´edure n´egoci´ee `a condition que l’objet du march´e ne soit substantiellement modi- fi´ee. Dans le cas contraire, comme pour la proc´edure d’appel d’offres classique, un nouvel appel d’offres doit ˆetre relanc´e.

La conduite du dialogue doit ˆetre conduite de mani`ere ´equitable avec tous les candidats et, de la mˆeme mani`ere que durant la n´egociation, le secret professionnel et commercial des candidats doit ˆetre pr´eserv´e. L`a encore, si le dialogue permet de tirer davantage profit du savoir-faire des entreprises, sa conduite est tr`es encadr´ee juridiquement, et requiert une certaine maˆıtrise juridique pour ˆetre men´ee `a bien. Ceci augmente donc encore davantage le risque d’invalidit´e juridique de la proc´edure.

Enfin, cette proc´edure requiert ´egalement que le pouvoir adjudicateur mobilise des comp´etences techniques sup´erieures `a un appel d’offres classique car le jury doit ˆetre en mesure d’´evaluer et de comparer des prestations variables d’une offre `a l’autre. Ces comp´etences sont mobilis´ees davantage que dans le le cadre d’un appel d’offres classique dont les offres doivent comporter exactement les mˆemes prestations, sous peine d’ˆetre d´eclar´ees inacceptables pour non-conformit´e `a l’appel d’offres.

Le march´e de conception-r´ealisation et le concours

Un march´e de conception-r´ealisation est un march´e de travaux pass´e sous la proc´edure d’appel d’offres restreint, `a la diff´erence que la commission d’appels d’offre est ´elargie `a des maˆıtres d’œuvre d´esign´es par l’acheteur public et comp´etents au regard de l’ouvrage `a concevoir et est donc constitu´ee en jury. Ce jury formulera un avis motiv´e sur les offres des candidats, sur la base desquels la commission d’appels d’offre d´esignera le titulaire du march´e. Il va de soi que ces maˆıtres d’œuvre doivent ˆetre ind´ependants des candidats.

Les prestations que devront ex´ecuter les candidats et qui seront formul´ees dans leurs offres, comportent obligatoirement un avant-projet sommaire qui pr´esente les perfor- mances techniques de l’ouvrage ou des installations techniques `a construire.

Le concours est la proc´edure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, apr`es mise en concurrence et avis du jury, de la mˆeme mani`ere que pour les march´es de conception- r´ealisation, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’am´enagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ing´enierie, avant d’attribuer un march´e `a l’un des laur´eats du concours. La particularit´e de cette proc´edure est de permettre

l’indemnisation des r´epondants pour les moyens qu’ils ont pu mettre en œuvre dans le but de r´epondre `a l’appel d’offres.

La proc´edure « adapt´ee »

Pour des march´es dont le montant est inf´erieur aux seuils indiqu´es dans le tableau 4.2, le pouvoir adjudicateur peut adapter la proc´edure d’appel d’offres en fonction de l’objet du march´e. Cela permet d’all´eger sensiblement la proc´edure en diminuant le nombre de pi`eces `a fournir aussi bien pour l’acheteur public que pour les r´epondants. Les modalit´es de la consultation peuvent librement ˆetre adapt´ees en fonction de l’objet du march´e, en s’inspirant des proc´edures classiques, mais doivent ˆetre pr´ecis´ees au moment de la publication de l’appel d’offres.