4.3.1
Le Bail Emphyt´eotique Administratif (BEA)
Le bail emphyt´eotique administratif est un contrat de longue dur´ee (entre 18 et 99 ans) permettant au titulaire de b´en´eficier d’un droit r´eel sur l’objet du contrat, souvent immobilier, lequel peut devenir propri´et´e du bailleur `a l’issue du contrat. Le BEA peut
porter sur une d´ependance du domaine public, comme du domaine priv´e des collectivit´es territoriales (cf. [CGCT, 2006]), mais ne peut ˆetre conclu que pour la r´ealisation d’une op´eration d’int´erˆet g´en´eral ou d’une mission de service public.
Ce type de contrat permet donc `a une collectivit´e de confier la r´ealisation d’un ou- vrage, r´epondant `a ses besoins en mati`ere de service public ou d’int´erˆet g´en´eral, mais sans en diriger la r´ealisation. S’agissant d’un bail, il peut ˆetre c´ed´e `a tout moment `a une autre personne. La jurisprudence montre que l’administration peur s’opposer `a cette cession que si elle d´emontre objectivement que cette cession remet en cause la continuit´e du service rendu.
Il s’agit, en g´en´eral, d’un moyen pour une collectivit´e de faire financer la construction d’un bien immobilier par un partenaire priv´e `a qui elle verse un loyer correspondant au montant de l’investissement consenti (m´ecanisme du cr´edit-bail). La plupart du temps, c’est l’occupant de l’immeuble qui assume les charges d’exploitation. Le titulaire n’assure aucune autre prestation que celles qui sont associ´ees `a la conception et la construction de l’ouvrage.
4.3.2
Le contrat de partenariat
Il y a quelques ann´ees, les contrats de partenariat existaient en France sous la forme des March´es d’Entreprises de Travaux Publics (METP). Cet type de contrat tentait de rendre possible la passation d’appel d’offres attribuant des march´es globaux `a un mˆeme groupement d’entreprises ou une mˆeme entreprise. Cependant, ces contrats comprenant financement, construction, exploitation et entretien d’un ouvrage public, mais ´egalement exploitation du service public associ´e, permettait un paiement diff´er´e de la personne pu- blique, ce qui est contraire au code des march´es publics. L’endettement qui en d´ecoulait n’apparaissait pas dans les comptes de la collectivit´e, ce qui le rendait difficilement g´e- rable. De plus, les METP introduisaient un sorte d’opacit´e dans la r´epartition des trois composantes du march´e (construction, financement, exploitation) qui rendait difficile le contrˆole effectif des coˆuts.
Les METP ont ´et´e supprim´es en 2001, mais la l´egislation fran¸caise a ´evolu´e en r´ein- troduisant les contrats de partenariat par l’ordonnance du 17 juin 2004 ([Ord. 2004-559]). Ces contrats de partenariat sont un nouveau moyen, plus contraignant et plus encadr´e, d’attribuer des contrats globaux. Le cocontractant doit ainsi assurer au moins trois mis- sions :
– le pr´efinancement des investissements ;
– la construction des ouvrages et ´equipements ;
– leur entretien, leur maintenance et leur gestion ou exploitation.
De ce fait, le contrat de partenariat permet de d´eroger aux principes de [Loi MOP, 1985] : il supprime l’allotissement et autorise le paiement diff´er´e. De plus, le cocontractant assure la maˆıtrise d’ouvrage de l’objet du contrat.
La structure de ce contrat ressemble donc beaucoup `a une d´el´egation de service public qui peut ´egalement ˆetre interpr´et´ee comme un forme de partenariat public-priv´e. La dif-
f´erence notable entre ces deux formes de contrats est que la d´el´egation de service public est ´etablie en vue de l’exploitation par le titulaire du contrat d’un service public, dont les r´esultats contribuent essentiellement `a sa r´emun´eration.
La r´emun´eration d’un contrat de partenariat est vers´ee par la personne publique. Contrairement `a la d´el´egation de service publique, le risque de recettes (ou de volume) n’est pas transf´er´e au cocontractant. Les versements s’effectuent sur toute la dur´ee du contrat et peuvent ˆetre assujettis `a des crit`eres de performance.
Le l´egislateur a restreint les possibilit´es de recours aux contrats de partenariat `a deux hypoth`eses : celle de l’urgence ou celle d’un projet complexe. Le recours `a un contrat de partenariat peut ainsi ˆetre justifi´e en cas « d’urgence » ([Loi no
2008-735]), c’est-`a-dire dans le cas o`u le besoin en construction ou en r´enovation r´esulte d’une cause ext´erieure `a la collectivit´e (exemple-type : la catastrophe naturelle), ou s’il est n´ecessaire de rattraper un retard pr´ejudiciable dans la r´ealisation d’´equipements collectifs. La notion de complexit´e (ou de projet complexe) peut ˆetre ´evoqu´ee quand la collectivit´e n’est pas objectivement en mesure de d´efinir elle-mˆeme les moyens techniques pouvant r´epondre `a ses besoins ou d’´etablir le montage financier du projet. Le caract`ere d’urgence ou de complexit´e doit ˆetre d´emontr´e.
Ceci dit, les contrats de partenariat sont des march´es publics au sens du droit com- munautaire, et de ce fait, la passation de tels contrats doit suivre des r`egles similaires aux proc´edures d’attribution des march´es publics. La d´emonstration du caract`ere complexe se r´ef`ere `a des conditions semblables que celles qui justifient le recours `a la proc´edure du dia- logue comp´etitif du code des march´es publics [CMP, 2006]. Ainsi, si le caract`ere complexe d’un projet est acquis, la collectivit´e peut avoir recours au contrat de partenariat et dans le mˆeme temps proc´eder par dialogue comp´etitif pour la passation du contrat. Ainsi, les contrats de partenariat sont d’abord un moyen de mobiliser la capacit´e d’investissement des entreprises priv´ees mais permettent ´egalement, contrairement aux march´es publics de supprimer facilement la s´eparation des lots « construction » et « exploitation » en faveur de la mise en place de solutions globales.
4.3.3
Analyse du contenu en efficacit´e ´energ´etique
Un bail emphyt´eotique administratif ne concerne que les prestations de conception et de construction d’un bˆatiment, la plupart du temps. Nous avons vu au chapitre 2 que ces prestations avaient un contenu en efficacit´e ´energ´etique plutˆot faible en l’absence de la prise en charge de la conduite et de la maintenance des installations. Ce type de contrat ne transf`ere qu’un risque mod´er´e au prestataire, et laisse porter l’ensemble des risques de d´e- rive des performances ´energ´etiques `a l’occupant de du bˆatiment. Les baux emphyt´eotiques ne sont donc pas l’outil adapt´e `a la mise en place d’un contrat de performance ´energ´etique.
Les contrats de partenariat se pr´esentent en revanche comme une solution plus adap- t´ee. Dans ce type de contrat, le prestataire supporte la majeure partie des risques li´es `a la conception, la construction, et l’exploitation des installations ou des bˆatiments. Ces contrats ont ´et´e con¸cus pour aller de pair avec une r´emun´eration sur performance. De plus, l’architecture des contrats de partenariat permet de contourner les contraintes des
march´es publics ce qui sugg`ere que le m´ecanisme des contrats de performance ´energ´etique peut s’y ins´erer.
Cependant, la mise en place d’un contrat de partenariat en soi n’implique pas la mise en place d’un contrat de performance. Le recours `a un contrat de partenariat est subordonn´e au caract`ere urgent ou complexe du projet. Or le caract`ere urgent implique une passation d’un march´e par une proc´edure d’appels d’offres restreint, laquelle n’est pas adapt´ee `a l’´emergence de solutions innovantes. De plus, le transfert de l’ensemble des risques vers le prestataire peut se traduire par un d´esengagement total du pouvoir adjudicateur, et notamment des services techniques dont le savoir-faire en mati`ere d’efficacit´e ´energ´etique ne peut que se perdre.