A. Les modèles juridico-judiciaires de reconstitution de la vérité et l’aveu
2) Procédure accusatoire et procédure inquisitoire : quelques traits distinctifs
Dans une version simplifiée, la procédure accusatoire (par exemple canadienne) est fondée sur la position philosophique suivante : tout être humain a droit à la liberté, à la sécurité et à la dignité de sa personne; l’accusé d’un crime ne peut par conséquent être privé de sa liberté pour un crime que lors d’une procédure respectueuse de principes de justice fondamentale. L’accusé ne peut voir son intégrité violée et sa dignité dégradée dans un processus policier et judiciaire de découverte de la vérité qui serait considéré comme inhumain ou avilissant. Le ministère public ne peut rechercher des indices et des preuves émanant de l’inculpé dans l’irrespect de ses droits fondamentaux. L’aveu constitue une preuve de cette nature. Dans le cadre d’une procédure judiciaire dont l’issue est l’innocence ou la culpabilité de l’inculpé, l’accusé d’un crime a également droit à la présomption d’innocence et jouit de l’avantage de l’incontraignabilité71 ainsi que du principe de non incrimination. Par conséquent, la procédure ne peut être organisée de manière à mettre en péril cette posture initiale de l’inculpé dans le procès. La poursuite assume l’obligation de rechercher les preuves incriminantes sans enfreindre ces principes. Le ministère public assume entièrement le fardeau de présentation de la preuve et doit persuader le juge des faits de la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable sans requérir l’assistance ou la collaboration forcée de l’accusé dans
son propre procès72. La Cour suprême du Canada s’est fait le chantre à plusieurs reprises de la présomption d’innocence. À titre d’exemple, le juge Lamer dans l’arrêt de la Cour suprême du Canada Dubois c La Reine, souligne que le droit à la présomption d’innocence oblige le ministère public à présenter une preuve complète afin de prouver la culpabilité du contrevenant hors de tout doute raisonnable73. La preuve, imposée au ministère public, doit être établie au complet sans attendre une réaction, une réplique ou encore un témoignage de l’accusé. De la présomption d’innocence découle le droit au silence de l’inculpé dans la procédure. Cette posture initiale ne l’oblige pas à réagir ou à témoigner et il peut rester passif dans son propre procès74.
Le procès dans le système accusatoire se déroule conformément à une théorie dite « adversaire » (« adversary ») de présentation des preuves75 et donne lieu à une discussion dialectique et contradictoire de chacun des éléments de preuve. Le système adversaire constitue une confrontation de deux argumentaires, « a regulated story telling contest between
champions of competing, interpretive stories »76. La poursuite et la défense ont respectivement le droit de contester et de contredire les preuves de leur adversaire, le juge étant un arbitre passif et impartial sans initiative personnelle dans la présentation des preuves. Son rôle tient essentiellement dans le contrôle du respect des règles de preuve et de procédure par les adversaires.
72 Abraham S Goldstein, « Reflections on Two Models: Inquisitorial Themes in American Criminal Procedure »
(1974) 26 Stan L Rev 1009 à la p 1017; David M Paciocco, « Understanding the Accusatorial System » (2010) 14 Can Crim L Rev 307.
73 Dubois c La Reine, [1985] 2 RCS 350 aux pp 9-11.
74 Le juge Lamer a précisé plus tard que « le principe directeur qui est sans doute le plus important en droit criminel est le droit de l’accusé de ne pas être contraint de prêter son concours aux poursuites intentées contre lui… » C’est le principe de la « preuve complète ». Je fais remarquer que ce principe, « est sans doute mieux décrit […] par le principe général interdisant l’auto-incrimination qui est fermement enraciné dans la common law et qui constitue un principe de justice fondamentale au sens de l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et des libertés », R c P (MB), [1994] 1 RCS 555, remarques qu’il confirmera dans R c S (RJ), [1995] 1 RCS 451. 75 Mirjan Damaska, « Adversary system » dans Encyclopedia of crime and Justice, 2e éd par Joshua Dressler,
New York, Macmillan Reference, 2002, 25.
76 Gary Goodpaster, « On the theory of American adversary criminal trial » (1987) 78 J Crim L & Criminology
Dans la procédure inquisitoire77, dans sa forme d’origine, l’État, avant l’étape du procès, a le droit de rechercher des déclarations émanant du suspect, celui-ci étant obligé de se soumettre à l’interrogatoire de police ou du juge d’instruction sans être assermenté. Lors de la phase du procès, le juge, en véritable inquisiteur, conduit personnellement l’instruction factuelle et juridique du dossier de preuves pertinentes constitué avant procès. Le procès participe plus de l’enquête ou de l’instruction, que d’un affrontement de thèses des parties. Le juge instruit à charge et à décharge et il peut également contraindre l’accusé à témoigner dans son propre procès. L’accusé contraint de répondre n’est pas assermenté et, à la limite, il peut mentir effrontément et impunément. Le modèle inquisitoire original (français par exemple) est conçu avec la prémisse d’un État fort, qui confie les pouvoirs de rechercher la vérité et de rendre la justice à une seule personne, le juge, qui cumule des pouvoirs d’enquête et de juridiction78. Autre caractéristique de ce système inquisitoire initial, l’indépendance du pouvoir judiciaire à l’égard du pouvoir politique est plus réduite. Dans la forme originelle du système inquisitoire, le juge recherchait dans une phase préparatoire écrite, un aveu « qui
signe son adhésion au mythe idéologique fondateur » de l’État79. Cette preuve a eu une force légitimante sur le pouvoir qui l’obtient. L’accusé en violation de son contrat social est alors perçu comme le porteur d’un mal qu’il faut absolument purger. Le système inquisitoire moderne reste déterminé par cette préoccupation d’obtenir un aveu dans le dossier de preuves à charge avant que le procès ne commence.
Les deux traditions accusatoire et inquisitoire endossent aujourd’hui des principes communs qui les rendent moins excessifs dans leurs différences, qui tendent à faire une répartition équilibrée des pouvoirs entre les parties, à promouvoir un procès public et équitable devant un tribunal indépendant et impartial et, enfin, à exiger une culpabilité légalement établie80. Des réformes timides à partir du XVIième siècle, plus affirmées au XVIIIième siècle81,
77 Voir pour une définition différente de l’accusatoire et de l’inquisitoire, Pierre Béliveau et Jean Pradel, La justice pénale dans les droits canadiens et français : étude comparée d’un système accusatoire et d’un système inquisitoire, Cowanswille (Qc), Yvon Blais, 2007 aux pp 1-2.
78 Salas, Procès, supra note 6 à la p 46. 79 Ibid à la p 48.
80 Ces critères sont d’ailleurs repris à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, 4 novembre 1950, 213 RTNU 221, à la p 233 (entrée en vigueur : 3 septembre 1953)
ont fait en sorte que les formes modernes des systèmes accusatoire et inquisitoire sont devenues le fruit, pour reprendre l’expression de Denis Salas, d’une combinaison de modèles82.
3) La notion de « modèle » de reconstitution de la vérité
Dès qu’on analyse un système pénal, en particulier avec le concept de « modèle », on ne limite pas l’étude du système à la seule phase du procès, on l’examine en entier pour le qualifier d’accusatoire ou d’inquisitoire. Denis Salas a raison, les systèmes pénaux contemporains sont plus hybridés qu’on veuille généralement l’affirmer. Ils empruntent des caractéristiques des modèles accusatoire et inquisitoire.
Ainsi, pour faire une image choc, le système de justice criminelle « anglo-américain » n’est pas purement accusatoire. Une célèbre décision de la Cour suprême des États-Unis,
McNeil v. Wisconsin, précise même que le système américain « is, and has always been, an
1 Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
2 Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
3 Tout accusé a droit notamment à :
a être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
b disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
c se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
d interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
e se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue
employée à l'audience. »
81 Voir par ex Antoine Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’ancien régime (XVIe-
XVIIIe siècle), audace et pusillanimité de la doctrine pénale française, Aix-en-Provence, Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 1999; Langbein, Origins, supra note 6.
inquisitorial one at the investigatory stage »83. S’il est vrai que l’État supporte seul et exclusivement le fardeau de preuve de la culpabilité de l’accusé et qu’il ne peut contraindre l’accusé à témoigner contre son gré à l’étape du procès, il existe des situations où le suspect doit se soumettre à des obligations dans le cadre de l’enquête qui consistent à obtenir des preuves incriminantes venant de lui et contre son gré. L’alignement du ou des suspects avec d’autres personnes au poste de police pour des fins d’indentification est une pratique répandue dans des juridictions de common law84. Autre exemple, au Canada, un agent de la paix qui a des motifs raisonnables de soupçonner qu’une personne a dans son organisme de l’alcool ou de la drogue et que, dans les trois heures précédentes, elle a conduit un véhicule, peut lui ordonner de fournir immédiatement un échantillon d’haleine85. Également, la personne arrêtée doit se soumettre à la prise d’empreintes digitales86. En droit canadien, il existe aussi un principe suivant lequel la défense d'alibi doit être communiquée au ministère public avant le procès, règle très ancienne en common law87. Ces quelques exemples montrent que les pays de
common law ne peuvent aujourd’hui prétendre que leur système juridique est purement
accusatoire et adversaire.
On peut dire la même chose du système pénal français actuel. Il n’est plus parfaitement et complètement inquisitoire. Le respect de l’équité procédurale et le principe de l’égalité des armes, lors de la phase du procès, lui ont conféré des caractéristiques du système accusatoire et contradictoire.
83 McNeil v Wisconsin, 500 US 171 à la p 181 (1991).
84 Voir par ex United States v Wade, 388 US 218 (1967) (Dans cet arrêt, la Cour Suprême a déterminé que la
règle de l'auto-incrimination (et le Vième Amendement de la Constitution américaine) ne s'appliquait pas au « lineup » puisqu'en procédant à l'alignement l'individu ne « témoigne » pas. Ce faisant, un policier peut contraindre un individu en état d'arrestation à participer à un alignement. A contrario, un policier ne pourra pas forcer la participation d'un individu qui n'est pas en état d'arrestation. Cependant, ce même arrêt précise que l'individu a droit à ce que son avocat soit présent pendant l'alignement, lui refuser ce droit aurait pour conséquence l'exclusion de la preuve résultant de cette procédure.
85 Code criminel, LRC 1985, c C-46, art 254.2(b) (ci-après le « C.cr. »). 86 Loi sur l’identification des criminels, LRC 1985, c I-1, art 2.
4) La place de la vérité dans la procédure pénale
Autre considération épistémologique, on parle de systèmes juridico-judiciaires comme des modèles de recherche et de découverte de la vérité. Inévitablement, la place faite à la vérité dans la procédure accusatoire et inquisitoire fait l’objet de nos réflexions. Sans contredit c’est un objectif crucial, mais un objectif à réconcilier avec celui de rendre la justice à l’échelle individuelle. Tout système de justice est appelé à pondérer des intérêts, ceux de la société et ceux de l’accusé, ces derniers devant primer88. Cette question revient souvent dans la littérature des pays de common law89. Elle ne semble pas constituer une question aussi débattue dans la littérature des pays de tradition inquisitoire. La discussion existe mais la question est traitée de manière plus ontologique que pragmatique comme dans la littérature de
common law90. La place accordée à la vérité est au cœur de notre thèse sur l’aveu. Cette question générale de la vérité de l’aveu engendre bien des sous-questions : comment vérifier et apprécier la véracité de l’aveu? Avec quelle méthode, selon quels critères? Certains prétendent que l’abondance des règles et des formalités régissant l’aveu, plus importantes dans le système accusatoire nuit à l’appréciation véritable de la preuve, alors que d’autres soutiennent que cette abondance permet de s’approcher davantage de la vérité. Qui sera le décideur pour apprécier la vérité de l’aveu? Un juge profane comme dans la tradition de common law, ou un juge professionnel, à la fois expert de l’enquête et du jugement comme dans la tradition inquisitoire?
88 Ronald J Allen, « Truth and its Rivals » (1998) 49 Hastings LJ 310; Mirjan Damaska, « Truth in
Adjudication » (1998) 49 Hastings LJ 49 à la p 289; David M Paciocco, « Evidence About Guilt: Balancing the Rights of the Individual and Society in Matters of Truth and Proof » (2001) 80 R du B can 433; David M Paciocco, « Balancing the Rights of the Individuals and Society in Matter of Truth and Proof: Part II Evidence About Innocence » (2002) 81 R du B can 39; Thomas L Steffen, « Truth as a Second Fiddle: Reevaluating the Place of Truth in the Adversarial Trial Ensemble » (1988) 4 Utah L Rev 799.
89 William T Pizzi, Trials Without Truth: Why Our System of Criminal Trials Has Become an Expensive Failure and What We Need to Do to Rebuild It, New York, NYU Press, 1999; Tom Stacy, « The Search for Truth in the
Constitutional Criminal Procedure » (1991) 91 Colum L Rev 1360; John D Jackson, « Theories of Truth Finding in Criminal Procedure: an Evolutionary Approach » (1988-1989) 10 Cardozo L Rev 475; A Kenneth Pye, « The Role of Counsel in the Suppression of Truth » (1978) 27:4 Duke LJ 921.
90 Voir par ex Michel Van de Kerchove, « La vérité judiciaire: quelle vérité, rien que la vérité, toute la vérité? »
(2000) 24:1 RDS 95 aux pp 95-101; Pierre Hugonnet, La vérité judiciaire, Paris, Litec, 1986; Sergio Mocca, « Vérité substantielle et vérité du procès » (2000) 24:1 RDS 109 aux pp 109-18; Foucault, « La vérité et les formes juridiques », supra note 22; Delphine Chalus, « La dialectique “aveu – droit au silence” dans la manifestation de la vérité judiciaire en droit pénal comparé » (2009) 43 RJT 311.
Reconstituer la vérité et rendre la justice, voilà deux objectifs primordiaux des systèmes juridiques pénaux, inquisitoire ou accusatoire. Le professeur Herbert Packer, il y a plus de 50 ans, décrivait le processus pénal comme faisant l’objet d’une tension perpétuelle entre deux modèles en compétition : le « Crime Control Model » et le « Due Process
Model »91. La thèse d’Herbert Packer, encore d’actualité à notre avis, ne s’applique pas au seul modèle de common law, même si les exemples de Packer sont tirés du système pénal américain. Tout système procédural pénal d’une société démocratique peut être compris comme devant faire des arbitrages, des compromis et des choix entre les valeurs qui sous- tendent ces deux modèles92. Selon Packer, le « Crime Control Model » suppose de construire le modèle (système pénal en entier) pour découvrir la vérité de manière à ce qu’il soit efficace pour résoudre le crime et favoriser sa répression. Ceci passe nécessairement par des procédures moins formelles au stade de l’enquête de police et de l’investigation du ministère public. À cette étape, le système doit être efficace. La police disposerait de larges pouvoirs de détention, d’arrestation, d’interrogation, de fouille et de saisie, afin de mieux départager entre les suspects et les innocents. Les règles régissant la cueillette et la recherche des indices et des preuves à ce stade de la procédure seraient plus souples; l’objectif de rechercher et de découvrir la vérité étant dominant. De toute façon, la procédure n’est pas terminée et il s’agit, principalement, de ramasser toutes les preuves pertinentes.
Le « Due Process Model » n’est pas l’image inversée du premier modèle et ne se limite pas à exiger des garanties procédurales à la seule étape du procès. Packer estime que l’objectif de la découverte de la vérité en vue d’une répression efficace du crime doit être envisagée avec un certain scepticisme sur la prétendue infaillibilité du « Crime Control Model ». Le suspect est une personne vulnérable qui n’est pas à l’abri des excès ou du zèle de la poursuite. Pour se défendre il n’a pas les mêmes ressources dont le système pénal est lui-même doté. Le système doit protéger l’inculpé des abus de ces acteurs et, ce à tous les stades de la procédure. L’équité procédurale doit donc primer et doit œuvrer comme un mécanisme de contrôle de qualité en amont, pour éviter et prévenir une erreur judiciaire.
91 Herbert L Packer, « Two models of the Criminal Process » (1964) 113 U Pa L Rev 1 [Packer, « Models »];
Packer, Limits, supra note 7.
Le risque d’erreur judiciaire constitue en effet une préoccupation importante lorsqu’on examine la place de la vérité dans la procédure pénale. La vérité a, par conséquent, quelque chose à voir avec la gestion des risques; le risque d’une condamnation erronée ou le risque d’un acquittement, également fruit d’une erreur. Blackstone a rappelé avec force que « the law
holds that it is better than ten guilty persons escape, than that one innocent suffer »93. Il faut tout de même être réaliste, un système serait dysfonctionnel et inefficace s’il acquittait trop de coupables et condamnait trop d’innocents. On peut citer l’opinion utilitariste94 du juge américain Richard Posner en guise de réflexion préliminaire : « unless the ressources devoted
to determining guilt and innocence are increased, the only way to reduce the probability of convicting the innocent is to reduce the probability of convicting the guilty as well »95. Selon certains, cette posture revient à donner une chance au renard poursuivi par une meute de chiens, lors d’une chasse à cour, de s’en tirer, ce qui serait discutable dans le cadre d’une enquête criminelle96.
On comprend dès lors pourquoi rechercher un aveu et s’en servir comme preuve incriminante autonome dans le procès pénal peut, en effet, être envisagé comme étant le point de tension et d’intensité dramatique de tous les enjeux de vérité et de justice de la procédure pénale. Les règles régissant l’aveu ont organisé, transformé ou parfois provoqué la dérive de la procédure pénale. La gestion de l’aveu la modifie encore aujourd’hui.
5) L’appréhension différente de l’aveu dans les systèmes accusatoire et inquisitoire : quelques traits distinctifs
L’interrogatoire d’un suspect avant le dépôt d’une accusation formelle constitue le cadre typique au cours duquel les autorités d’un système de justice recherchent un aveu. L’action d’accuser, et avant elle, l’arrestation, entraînent de graves conséquences sociales et juridiques. L’arrestation, par exemple en droit canadien, donne lieu à la formulation de motifs
93 Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, Clarendon Press, 1765 à la p 358. 94 Jeffrey Reiman et Ernest van den Haag, « On the Common Saying That it is Better That Ten Guilty Persons