On ne retrouve pas dans les règles tamuldiques, que l’aveu d’une faute par un être humain entraîne un processus d’enquête et de véridiction terrestre sur sa fiabilité. On ne s’interroge pas sur sa valeur probante, car l’aveu d’une faute faite à Dieu ou faite à son prochain ne constitue pas une preuve pertinente et suffisante de détermination de la culpabilité de l’avouant devant un tribunal terrestre. Si le droit juif a tout de même créé un système de preuves des plus élaborés en matière pénale, l’aveu lui a toujours posé une difficulté à titre de preuve. Non seulement sa fiabilité est douteuse mais aussi la crédibilité de l’avouant est problématique. L’aveu ne peut permettre de s’approcher de la vérité absolue. Sauf à des fins de repentance, l’aveu ne permet pas d’établir une vérité satisfaisante pour qu’un jugement pénal soit rendu.
Le judaïsme repose sur l’idée de singularité du peuple juif comme peuple élu de Dieu qui engendre une distinction nette entre les juifs et les non-juifs. Le judaïsme est historiquement la première religion entièrement monothéiste. La foi en un Dieu unique remplace la croyance en un panthéon de Divinités comme chez la plupart des peuples du monde antique, y compris les Grecs et les Romains486. Le judaïsme se considère comme une religion universelle en ce que sa loi est applicable à l’humanité entière. Mais cette religion,
dans sa manifestation antique, qui fait une distinction entre juifs et non-juifs, exige du seul peuple juif d’observer les commandements bibliques.
En revanche, les non-juifs doivent tout de même respecter les commandements issus des sept lois noachides instituées après le déluge487. La religion juive est principalement concernée par le développement d’une praxis sur terre, dont l’objectif consiste à réparer le monde (tikkun olam)488. Sans corpus dogmatique formel et officiellement reconnu, la rédemption de l’individu se réalise par une conduite droite plutôt que par la foi. L’homme est censé jouer un rôle actif dans le perfectionnement du monde terrestre, notamment par l’étude constante des commandements et par leur mise en œuvre489.
Pour faire une analyse du concept d’aveu et comprendre son économie ou sa dynamique dans le droit juif, il importe de préciser la conception de l’homme dans le judaïsme. Cette conception permet de s’interroger sur ce qui pousse l’individu à se confesser selon la pensée juive.
On peut avoir un début d’explication en examinant la notion de libre arbitre en vertu de ce droit. L’aveu du péché est considéré comme étant le premier pas dans la recherche du pardon et de l’expiation de tout tort commis. Cet aveu suppose la reconnaissance du libre arbitre de tout avouant. La confession d’une faute ne peut se comprendre sans ce concept de libre arbitre. C’est ce que nous examinerons plus en détail dans un premier temps (§1) avant d’aborder la question de l’aveu et de son interdiction en droit juif (§2)
§1. Le préalable à la confession : la question du libre arbitre dans le judaïsme
Principe philosophique et théologique qui offre à l’individu la possibilité d’agir selon sa propre volonté et selon ses choix propres, le libre arbitre est en opposition avec le
487 Voir sur l’ensemble de cette question Max Weber, Le judaïsme antique, Paris, Plon, 1970; David Novak, The Image of the Non-Jew in Judaism : A Historical and Constructive Study of Noachide Laws, New York, E Mellen
Press, 1983 aux pp 96 et s. Les lois noachides se résument aux principes suivant, obligation d’établir des tribunaux; interdition de l’idôlatrie, interdiction de blasphémer; interdiction de l’adultère; interdiction de tuer; interdiction de voler; interdiction de manger la chair d’un animal vivant.
488 Aj Wolf, « Repairing Tikkun Olam. Capturin of the Talmudic-Zoharic notion of Tikkun Olam » (2001) 50:4
Judaism 479.
déterminisme Divin ou naturel490. Les philosophes juifs considèrent généralement que le libre arbitre est indispensable afin que l’individu acquière le sens et la portée de sa propre responsabilité morale. Le libre arbitre s’inscrit implicitement dans la croyance en la justice Divine et en la possibilité du châtiment des pécheurs491.
Dans le récit biblique d’Adam et Ève, les premières paroles adressées par Dieu à l’homme énoncent un interdit dont la transgression vaut la punition de l’enfer. L’individu est représenté comme un être responsable car il détient la liberté d’obéir ou d’enfreindre l’interdit. Émanant de la volonté individuelle, les actions humaines sont par conséquent intégralement imputables à leur auteur. À une autre occasion, Dieu dit à Caïn, bien qu’il le savait irrité et abattu en raison de sa rivalité avec son frère, qu’il finira d’ailleurs par assassiner : « le péché
est tapi à ta porte : son élan est vers toi, mais toi, domine-le! »492
Dans le Deutéronome, Moïse explique au peuple d’Israël que sa destinée nationale dépend de ses choix : « J’ai mis devant toi la vie et la mort, le bonheur et la calamité! Choisis
la vie […] »493.
Pour le rabbin et penseur juif Maïmonide du Moyen-Âge, le libre arbitre est le principe fondamental et le plus grand pilier de la Torah494. La notion même de repentir enseignée dans la Torah495, qui donne tout son sens à la fête de Yom Kippour (le jour du Grand Pardon), présuppose l’existence du libre arbitre individuel. L’appel récurrent adressé à l’homme afin qu’il se retourne vers Dieu (qu’il fasse techouva), lequel lui garantit son pardon, implique que l’individu puisse se libérer du péché, de ses mauvaises habitudes et qu’il se transforme. Dieu souhaite que l’homme lui revienne par libre choix, sans le contraindre496. La Loi biblique distingue également les actes intentionnels de ceux commis par inadvertance. Quant à la loi
490 Wigoder, supra note 398 à la p 586.
491 Rivon Kryger, À la limite de Dieu : l’énigme de l’omniscience divine et du libre arbitre humain dans la pensée juive, Paris, Publisud, 1998.
492 La Bible, supra note 400, Genèse 4:7. 493 Ibid, Deutéronome 30:17.
494 Moïse Maïmonide, Le guide des égarés, Paris, Verdier, 1979 à la p 672; Maurice-Ruben Hayou, Maïmonide,
Paris, Presses Universitaires de France, 1987 (Maïmonide (1135-1204) a concilié une grande connaissance encyclopédique de la pensée biblique et talmudique, ainsi que de la philosophie grecque et de la pensée arabe).
495 La Bible, supra note 400, Deutéronome 4:30-31 et 30:10-15.
496 Ibid, Exode 19:8 « Le peuple entier répondit d’une voix unanime : “Tout ce qu’a dit l’Éternel, nous le
juive proprement dite, la Halakha, elle reconnaît clairement les limites de la responsabilité morale et légale, ainsi que différents degrés de contrainte sur l’homme497 entraînant des effets atténuants sur sa responsabilité morale.
Ce principe de libre arbitre n’a pas toujours fait l’objet d’unanimité chez les philosophes, notamment parmi les esséniens, adeptes du déterminisme qui pensait que la volonté Divine présageait de tout. De même, les sadducéens niaient l’existence d’une quelconque forme de Providence Divine et considéraient que tout relevait du hasard498. Les rabbins ont dû reformuler le concept biblique du libre arbitre dans d’autres termes : « Tout est
entre les mains du Ciel, sauf la crainte du Ciel »499;
The name of the angel who is in charge of conception is 'Night', and he takes up a drop and places it in the presence of the Holy One, blessed be He, saying, 'Sovereign of the universe, what shall be the fate of this drop? Shall it produce a strong man or a weak man, a wise man or a fool, a rich man or a poor man?' Whereas 'wicked man' or 'righteous one' he does not mention, in agreement with the view of R. Hanina. For R. Hanina stated: Everything is in the hands of heaven except the fear of God, as it is said, And now, Israel, what doth the Lord thy God require of thee, but to fear etc500.
La première réfutation du libre arbitre provient de la théologie et plus précisément de l’importance accordée au concept d’omniscience et de prescience Divine501. Si Dieu connaît par avance chaque évènement, comment l’homme peut-il être libre? Les sages du Talmud s’étaient contentés d’affirmer les deux principes, le libre arbitre et la prescience de Dieu, sans chercher à les concilier : « Tout est prévu, mais la permission [la liberté] est donnée »502. Il s’agit d’une controverse qui a donné lieu à une littérature très abondante que nous résumons très succinctement. Depuis les sages du Talmud en passant par les Maîtres de la Loi de l’époque médiévale503, comme Maïmonide, jusqu’à aujourd’hui, les mêmes questions sont
497 Schreiber, supra note 383 aux pp 76-91; Voir Schottenstein Ed Talmud, traduit de l’hébreu par les rabbins
Hillel Danziger et Yosaif Asher, Kamma Vol 1 (2a-35b), Brooklyn (NY), Artscroll Mesorah, 1995, ch 8-9.
498 Wigoder, supra note 398 à la p 586.
499 Le Talmud : Sanhédrin 1, supra note 425 à la p 197 (ch 5 - 33b).
500 Schottenstein Ed Talmud, traduit de l'hébreu par les rabbins Hillel Danziger, Moshe Zeiv Einhorn et Michoel
Weiner, Niddah vol 1 (a-39b), Brooklyn (NY), Artscroll Mesorah, 1996, ch 2 - 16b [Niddah].
501 Kryger, supra note 491. 502 Avot, supra note 412.
posées, sans réponse convaincante, et pour cause, puisqu’on a fini par penser que la « science » Divine est d’une nature différente de celle de l’homme et que son intellect ne peut l’appréhender. Cette interprétation qui nous est donnée par Maïmonide signifie que Dieu se situe au-delà du temps. On ne devrait pas parler de prescience. Dieu sait intuitivement ce qui va advenir, en ceci qu’il perçoit le futur comme partie du présent éternel : sa science n’est donc pas en contradiction avec le libre arbitre. Dieu interviendrait providentiellement dans l’histoire mais il n’interfèrerait pas dans le processus interne de la volonté humaine et n’affecterait pas l’intégrité de l’autonomie individuelle504.
Il faut par conséquent retenir de l’ensemble des théories juives sur le libre arbitre qu’il n’existe pas un quelconque assujettissement causal de l’intellect humain; elles rejettent finalement toute conception déterministe de l’être humain. En raison de ce libre arbitre absolu, il faut comprendre que celui qui s’avoue coupable d’un crime peut être poussé par un devoir de repentir. Confesser son ou ses crimes n’a pour objectif que d’exprimer son obligation de repentir. La procédure mise en place en pareille situation est des plus surprenantes. C’est ce que nous décrivons ci-après.
§2. La confession-aveu-pardon-repentir
Il est important de distinguer dans le judaïsme deux types de confession. La première est la plus illustre et elle est connue sous le nom de fête de Yom Kippour (littéralement « Jour
du Pardon »). La seconde concerne la confession d’un crime devant un tribunal rabbinique (à
l’époque du premier et second Temple devant le Sanhédrin).
Yom Kippour est le jour du verdict suivant la procédure de jugement qui a commencé à RocH HaChana (Tête de l’Année)505. En ce jour, le sort d’un juif est définitivement inscrit. Le bilan est fait. C’est la raison pour laquelle le juif doit se présenter devant Dieu en jeûnant et en implorant sa miséricorde. Theodor Reik fait le même parallèle avec le sort du criminel selon une analyse de la liturgie juive de Yom Kippour : « En se confessant, le pécheur s’en remet à
504 Jacques Attali, Raison et foi, Avveroès, Maïmonide et Thomas d’Aquin, Paris, Bibliothèque Nationale de
France, 1994 aux pp 57 et s.
la grâce Divine, de même que le criminel en appelle inconsciemment par son aveu à la bienveillance du juge »506.
En raison de ses péchés, le juif est appelé à se repentir (faire Techouva) et à affirmer sa volonté de retourner à la foi juive, et même s’il ne l’avait pas quittée, à mieux la respecter. C’est le vrai sens de la fête de Kippour. Or, les péchés commis envers son prochain ne sont pas pardonnés par la journée de Kippour à moins d’une réparation de ses torts envers lui. Les péchés commis envers Dieu sont expiés par le jour de Kippour mais ceux commis envers son prochain ne le sont que si celui-ci accorde son pardon507. Selon certains commentateurs du
Talmud, même les péchés envers Dieu ne peuvent être pardonnés si un litige subsiste avec son
prochain. Cela s’explique par le fait que dans tout litige avec son prochain, on transgresse au moins un commandement de Dieu : « Tu aimeras ton prochain comme toi-même »508.
On constate ici que la confession de ses péchés dans le judaïsme a de tout temps été comprise comme une réconciliation509 non seulement avec Dieu mais avec son prochain et avec soi-même. Nul besoin d’intermédiaire pour confesser ses fautes, le seul jugement ne peut provenir que de Dieu. Il exprime l’essentiel, qui est le pardon de Dieu dans la rencontre entre Dieu et l’avouant. Le processus de la confession en droit juif n’implique pas un mandataire. Par conséquent la confession de ses péchés est moins formalisée que dans le catholicisme. Le véritable juge est Dieu et nul autre.
Le second type de confession, qui consiste dans l’aveu d’un crime, interpelle encore davantage cette justice Divine. On retrouve de l’information sur cette confession dans le
Talmud, une information qui a une pérennité et une actualité remarquable en droit
contemporain. Les historiens nous enseignent que le principe de non-incrimination serait un apport du droit anglais vers le milieu du XVIIième siècle à la suite d’une bataille constitutionnelle ayant conduit à l’abolition de la Chambre Étoilée510. Or, le Talmud
506 Theodor Reik, The Psychological Problem of Religion, New York, Farrar Strauss, 1946 aux pp 61-73. 507 Yom Kippour, Mah’zor, Paris, Maison du Taleth, 1994 à la p 9.
508 Ibid.
509 Philippe Rouillard, Histoire de la pénitence des origines à nos jours, Paris, Cerf, 1996. Selon l’auteurLe mot
« réconciliation » dans le catholicisme n’est apparu qu’avec Vatican II (1962-1965).
reconnaissait déjà un principe du même genre dans la bible hébraïque, en particulier dans le Deutéronome. On retrouve la formule suivante (19:15) :
Un témoignage isolé ne sera pas valable contre une personne, quel que soit le crime ou le délit, quelque faute qui lui soit imputée : c’est par la déposition de deux témoins, ou de trois, qu’un fait sera établi511.
Cette règle est interprétée strictement. On ne peut condamner un criminel en enfreignant ce principe.
A première vue, rien n’empêche, selon cet extrait, qu’un accusé témoigne contre lui- même et procède à des aveux. Cependant, on lit plus loin (Deutéronome 24:16) : « Les pères
ne doivent pas être mis à mort pour les enfants, ni les enfants pour les pères : on ne sera mis à mort que pour son propre méfait ».
Cet énoncé suppose qu’un parent ne témoigne pas contre son enfant et vice versa. Les commentateurs de la Mishna se sont posés la question suivante : qui est plus proche d’une personne qu’elle-même? Ils ont conclu que l’accusé était en quelque sorte son propre parent; par conséquent, il ne pouvait témoigner contre lui-même512. Cette règle est d’ailleurs confirmée par Maïmonide dans son commentaire de la Torah :
It is a scriptural decree that the court shall not put a man to death or flog him on his own admission [of guilt] … For it is possible that he was confused in mind when he made the confession. Perhaps he was one of those who are in misery, bitter in soul, who long for death, thrust the sword into their bellies or cast themselves down from the roofs. Perhaps this was the reason that prompted him to confess to a crime he had not committed, in order that he be put to death. To sum up the matter, the principle that no man is to be declared guilty on his own admission is a Divine decree513.
Les docteurs de la loi voient dans cet aveu un acte contraire à la nature de l’homme, un mouvement désavoué par tous les instincts de l’âme, en d’autres termes, le résultat d’une situation anormale produite par le désespoir, le dégoût de la vie ou par une folie momentanée.
511 La Bible, supra note 400, Deutéronome, 24:16.
512 Yale Rosenberg et Irene Rosenberg, « In the Beginning, the Talmudic Rule Against Self-Incrimination »
(1988) 63 NYU L Rev 965 aux pp 976 et s.
513 Moïse Maimonides, The Code of Maimonides, Book Fourteen, The Book of the Judges, traduit par Abraham M
D’après le professeur Thonissen, la question a sérieusement occupé la pensée des jurisconsultes romains, mais leurs opinions, à la différence du droit juif, sont loin d’être précises et concordantes sur cette question514.
Le principe est si absolu en droit juif que même dans le cas d’une poursuite donnant lieu à une seule peine pécuniaire, l’aveu ne peut entraîner d’autres conséquences que la restitution du bien volé et la réparation civile du tort causé par le crime. Toutefois pour obtenir le pardon de son péché par Dieu et être complètement réhabilité aux yeux de la communauté, le coupable doit ajouter à la restitution des objets dérobés, le cinquième de leur valeur en guise d’expiation515.
Vu l’exclusion de l’aveu à titre de preuve, le droit juif ne conçoit pas l’idée de faire subir des tortures aux accusés en vue de produire une vérité. Pourquoi leur arracher un aveu par la souffrance, si cet aveu ne peut servir à établir leur culpabilité et à l’application d’une peine. Ce mode d’investigation est jugé absurde et barbare et n’avait pas cours dans la mise en œuvre de la loi hébraïque. En vertu de celle-ci, au contraire, les accusés devaient être interrogés avec humanité. On ne devait pas les menacer ni faire des demandes abusives. Cette modération de l’interrogatoire de l’accusé est notamment rappelée dans le récit de la femme accusée d’adultère et qui fait l’objet d’un interrogatoire516 : Que celui qui n’a pas péché lui jette la première pierre.
La vérité judiciaire devait donc être recherchée dans une procédure aussi parfaite que possible puisqu’il s’agit d’une mise en œuvre de la justice Divine par les hommes. Dans un article intitulé « La preuve rabbinique et patristique », Hasso Jaeger tente de cerner la notion de vérité judiciaire dans la pensée hébraïque et propose la définition suivante :
La vérité signifie la qualité de ce qui est solide, ferme, constant, ce qui ne trompe pas et à quoi on peut se fier. Ainsi dans la Bible, l’emeth de Dieu est liée à son intervention dans l’histoire du salut en faveur de son peuple517.
514 Thonissen supra note 465 à la p 9.
515 La Bible, supra note 400, Lévitique 7:1-7, Nombres 5:7-8. 516 Niddah, supra note 500500 au ch 1 – 4a.
517 Hasso Jaeger, « La preuve rabbinique et patristique » dans Recueils Jean Bodin, « Preuve », supra note 171,
La preuve judiciaire en droit rabbinique doit emporter ce résultat, c’est-à-dire que le juge en recherchant la vérité doit parvenir à la vérité de Dieu, chose quasi impossible et le
Talmud rapporte à ce titre :
Rabbi Chemouel bar Na’hmani a declaré au nom de Rabbi Yonathan : Tout juge qui rend un jugement correspondant à la VÉRITÉ permet à la Présence Divine de résider en Israël518.
Un jugement vrai est donc un jugement vrai selon les exigences de la Vérité Divine. Il ne peut reposer sur un seul témoignage. Le traité Sanhedrin ajoute que plus on mène les enquêtes en profondeur, plus on mérite des louanges. Cette vérité Divine est difficilement