Les principes et droits constitutionnels régissant l'activité administrative

La portée des principes et droits constitutionnels

Sur la base de l'article 4 aCst., le Tribunal fédéral a dégagé cinq principes de rang constitutionnel, complétés par les droits constitutionnels à l'égalité de traitement et au respect de la bonne foi, qui lient toutes les autorités et juridictions administratives, comme le législateur fédéral ou cantonal, à sa-voir la légalité, l'intérêt public, la proportionnalité, l'interdiction de l'arbitraire et l'interdiction de la rétroactivité. Ces principes sont désormais codifiés et figurent aux articles 5 Cst. (légalité, intérêt public, proportionna-lité), 8 Cst. (égalité) et 9 Cst. (arbitraire).

La différence de qualification entre les principes et un droit constitutionnel est essentiellement procédurale. Contrairement à un droit constitutionnel, les principes ne peuvent pas être invoqués isolément à l'appui d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Un recourant est for-cé de se prévaloir de la violation d'un de ces principes conjointement avec celle d'un droit constitutionnel ou, pour le principe de la légalité, avec celui de la séparation des pouvoirs, un droit fondamental particulier ou l'interdic-tion de l'arbitraire²⁸¹. Ces considérations sont cependant à relativiser en matière fiscale pour le principe de la légalité, qui est un droit constitution-nel indépendant invocable séparément par le biais de l'article 127, alinéa 1, Cst.

Les principes constitutionnels remplissent une fonction essentielle dès lors qu'ils constituent des limites importantes à l'activité administrative en con-ditionnant le contenu des actes pouvant être adoptés par l'administration ou les juridictions. Ils délimitent le cadre juridique de l'action de l'administration.

281 ATF 136 I 241/249.

B. Le contenu des principes constitutionnels 1. La légalité (article 5, alinéa 1, Cst.)

L'ordre juridique suisse est fondé sur le principe selon lequel le droit est à la fois la base nécessaire et la limite de toute activité de l'Etat. Cette règle correspond au principe de la légalité²⁸²qui comprend deux volets qui ex-priment ces deux exigences: la primauté du droit (a.) et la réserve de la loi (b.). En matière fiscale, le Tribunal fédéral a développé en outre des exi-gences particulières concernant le respect de la légalité (b.).

a. La primauté du droit

Le principe de primauté du droit²⁸³signifie que les normes juridiques régu-lièrement édictées doivent être respectées non seulement par les particuliers mais aussi par tous les organes de l'Etat, y compris par celui qui les a adop-tées. Les organes de l'Etat doivent en conséquence se soumettre à l'ordre juridique et exercer leur activité uniquement dans le cadre tracé par la loi.

Par « loi », on entend toutes les normes juridiques, indépendamment de leur rang (constitution, traité international, loi, ordonnance, ou encore droit communal). Le principe de primauté implique également que les normes d'un degré inférieur doivent être conformes à celles d'un degré supérieur.

Cette conformité dépend du respect du principe de la séparation des pou-voirs (i.) et de la hiérarchie des normes (ii.).

i) La séparation des pouvoirs

Le principe de la séparation des pouvoirs constitue l'un des piliers du sys-tème démocratique suisse. Il découle pour la Confédération des dispositions de la Constitution fédérale. Dans les cantons, le Tribunal fédéral a toujours

282 En général, voir ^GRISEL(1984), p. 305 ss; ^GYGI(1986), p. 75 ss; ^HA.FELIN,

MÜLLER, UHLMANN (2010), n° 368 ss; ^KNAPP(1991), n° 453 ss; TSCHANNEN,

ZIMMERLI, MÜLLER (2009), p. 128 ss; T ANQUEREL (2011 ), n° 448 ss.

283 En général, voir GRJSEL (1984), p. 305 ss; KNAPP (1991), n° 463 ss; MOOR

( 1994 ), p. 309 ss; T ANQUEREL (2011 ), n° 467 ss.

·déré que le principe de la séparation des pouvoirs²⁸⁴, garanti

implicite-cons1 1 · · 1 f: · · ·

t ou explicitement par toutes es constltut10ns cantona es, a1salt partie

men . . . 2ss

des droits const1tut10nnels des citoyens .

L séparation des pouvoir comprend trois dimensions : organique, fonc-/ nnelle et personnelle. Il impose d'abord une séparation entre les organes

l~~islatif,

exécutif et judiciaire²⁸⁶. Il protège ensuite le respect de la réparti-tion des compétences telle qu'elle est prévue par la Constitution. En matière de législation, ce principe signifie que des normes générales et abs-traites doivent être adoptées par l'organe compétent, dans les formes prévues à cet effet. I! impose enfin ~e fixer des règles d'~ncompati?ilité pour éviter qu'une meme personne pmsse exercer des fonct10ns au sem de Plus d'un pouvoir à l'intérieur d'une collectivité publique (Confédération,

)287

cantons ou communes .

ii) La hiérarchie des normes

Afin d'assurer un fonctionnement cohérent du système juridique, le prin-cipe de séparation des pouvoirs est complété par celui de la hiérarchie des normes²⁸⁸. Cette hiérarchie concerne, d'une part, les rapports entre le droit fédéral et le droit cantonal, et, d'autre part, les relations entre les différents types de règles.

En premier lieu, l'article 49, alinéa 1, Cst. pose le principe de la primauté du droit fédéral : « Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est con-traire». Il établit la supériorité de l'ordre juridique fédéral sur les ordres juridiques cantonaux. La hiérarchie fonctionnelle des normes qui existe à l'intérieur de chacun de ces ordres juridiques n'a pas d'influence sur les rapports entre les ordres juridiques eux-mêmes. N'importe quelle règle

can-284 GRIS EL (1984 ), p. 163 ss; MOOR (1994 ), p. 185 SS.

285 ATF 136 I 241 (249); ATF 128 I 113 (116).

286 Voir au plan fédéral les chapitres 2 à 4 du titre 5 de la Cst. qui déterminent no-tamment 1 'organisation et le fonctionnement de lAssemblée fédérale, du Conseil fédéral et du Tribunal fédéral.

287 Voir l'article 144 Cst.

288 ÜR!SEL (1984), p. 133 ss; MOOR (1994), p. 80 ss; TANQUEREL (2011),

Il⁰366 SS.

tonale doit s'effacer devant n'importe quelle règle fédérale. De plus 1 autorités cantonales doivent s'abstenir d'adopter des nonnes

'qe~

s'appliqueraient à la place du droit fédéral ou qui entraveraient son effiu:

utile. Les règles de droit communal sont assimilées dans cette perspecti:

au droit cantonal, dans la mesure où les communes ne peuvent édicter dee règles que dans les limites fixées par le droit cantonal conformément : l'article 50, alinéa 1, Cst.

En second lieu, chaque ordre juridique comprend une hiérarchie de ses pro-pres normes en fonction principalement de leur légitimité démocratique et de leur contenu. Au plan fédéral, l'acte fondateur de l'Etat est la Constitu-tion fédérale. Sous réserve des disposiConstitu-tions de l'ordre public internaConstitu-tional auxquelles même la Constitution ne peut déroger, le droit fédéral est com-posé principalement des lois fédérales contenant les dispositions importan-tes fixant des règles de droit conformément à l'article 164 Cst., des traités internationaux et des ordonnances. Ces dernières ont un rang inférieur, car elles exécutent les lois ou les complètent sur la base d'une clause de délé-gation. Elles sont qualifiées de loi au sens matériel, par opposition aux lois fédérales qui ont un caractère formel en raison des modalités de leur adop-tion et de leur assujettissement au référendum facultatif.

Selon l'article 164, alinéa 1, Cst., «toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédé-rale». Selon les lettres a à g de cet alinéa, appartiennent notamment à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives à l'exercice des droits po-litiques, à la restriction des droits constitutionnels, aux droits et aux obligations des personnes, à la qualité de contribuable, à l'objet des impôts et au calcul du montant des impôts, aux tâches et aux prestations de la Con-fédération, aux obligations des cantons lors de la mise en œuvre et de l'exécution du droit fédéral et à l'organisation et à la procédure des autori-tés fédérales.

Cette norme constitutionnelle ne fixe pas de paramètres permettant d'identifier les règles qui devraient obligatoirement figurer dans une loi et ne pourraient être édictées dans une ordonnance²⁸⁹. Elle se limite à donner une liste de domaines en précisant que les « dispositions importantes » de-vraient figurer dans une loi.

289 MûLLER(2001),p.1101 (1107).

lus l'article 164, alinéa 2, de la Constitution fédérale autorise l'usage

~e 1 ^~

déiégation législative sous réserve d'une interdiction particulière

pré-~e

par la Constitutio? !édé_rale. Une loi fédérale

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d,onc conte.nir une 1 use de délégation leg1slattve en faveur du Conseil federal, autonsant ce

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à adopter une ordonnance de substitution contenant des règles nou-velles.

Ces deux dispositions ont été insérées dans la Constitution fédérale lors de la révision de 1999 par le législateur avec la volonté d'ancrer dans le texte constitutionnel les principes reconnus depuis de nombreuses années par la jurisprudence²⁹⁰et la doctrine²⁹¹. L'article 164, alinéa 1, Cst. rappelle le rôle fondamental de la loi fédérale alors que l'article 164, alinéa 2, Cst.

autorise la délégation législative dans les limites de la Constitution. Selon le Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de révision de la Consti-tution, «Il s'agit ainsi d'assurer une légitimation démocratique à la force régulatrice de la loi formelle. Les principes de la délégation législative sont en règle générale applicables à toutes les activités de l'Etat. Le degré de précision exigé de la norme de délégation peut varier en fonction du do-maine concerné. Les atteintes graves aux droits fondamentaux doivent disposer d'une base dans la loi elle-même. Dans le domaine fiscal, la loi doit fixer le cercle des contribuables, ainsi que l'objet et les bases de calcul de l'impôt. En revanche, les exigences sont moins sévères lorsqu'il est dif-ficile de déterminer d'avance, parmi plusieurs solutions, celle qui conviendra le mieux à la situation concrète, lorsqu'il serait excessif d'attendre du législateur, même le mieux intentionné, qu'il puisse régler la matière concernée, ou lorsque l'évolution rapide de la situation exige de fréquentes adaptations du droit»²⁹².

Il découle de la combinaison de ces deux normes que l'article 164, alinéa 2,

Cst. autorise le législateur à déléguer au Conseil fédéral la compétence d'édicter des normes primaires, soit des normes importantes et

fondamen-290 291

292

ATF 128 V 102 (106); RDAF 20001132 (139); SJ 1998 489 (500-501).

AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (2006), n° 1554-1560; MÜLLER (2000), p. 249 (264-265); HAFELIN, HALLER, KELLER(2008), n° 1872; MOOR (1994), p. 251.

Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1 (396-397).

tales au sens de l'article 164, alinéa 1, Cst. Dans un tel cas, la délégati qui figure dans la loi fédérale, soit une loi au sens formel, doit respecter

~n,

principes établis par la jurisprudence du Tribunal fédéral : la délégation es limite à une matière déterminée et elle contient les lignes fondamentales

~e

la réglementation déléguée, en en fixant son but, son objet et son

éten~

due²⁹³^.L'étendue de la délégation et les grandes lignes de la réglementatio déléguée doivent être définies le plus précisément possible, compte tenu d:

la matière en cause.

La délégation d'un domaine déterminé est envisageable si sa réglementa-tion doit évoluer rapidement. Dans ce cas, le besoin de flexibilité justifie une délégation large des compétences normatives au Conseil fédéral²⁹⁴^_li est aussi possible de transférer une compétence très étendue à l'Exécutif lorsque la réglementation à adopter a un caractère extrêmement technique ou impose l'adoption de règles très détaillées. Tel est par exemple le cas en matière de protection de l'environnement dans les domaines de la lutte contre le bruit ou de la protection de l'air.

A ces exigences, il convient d'ajouter l'obligation pour la norme régle-mentaire de respecter les droits et principes constitutionnels²⁹⁵vu son rang dans l'ordre juridique, sous réserve d'une éventuelle inconstitutionnalité in-cluse dans la loi fédérale, qui doit être appliquée par le biais de l'article 190 Cst.

En conséquence, les conditions de la délégation peuvent être résumées comme suit, dans l'hypothèse où la clause de délégation figure dans une loi fédérale conformément à l'article 164, alinéa 2, Cst. : (1) La délégation se limite à une matière déterminée; (2) la délégation contient les lignes fon-damentales de la réglementation déléguée, en en fixant son but, son objet et son étendue, sous réserve d'une exception lié à un besoin de flexibilité, au degré de précision des normes réglementaires ou au caractère technique du sujet; (3) les dispositions réglementaires respectent les droits et principes constitutionnels.

293 Dans ce sens, voir OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTJCE (2007), n° 599.

294 Ibid., n° 597.

295 AUER, MALINVERN!, HOTTELJER (2006), n° 1565.

la procédure du recours en matière de droit public, mais aussi, en

ma-~~ns

fiscale, en cas de recours constitutionnel subsidiaire lorsqu'est uere 7 C 1 T 'b 1 "''d' 1 ' · ,. d. · 1 . qué ['article 12 st., e n una 1e era peut, a titre preJU 1c1e ,

exa-in~oer

librement la légalité des dispositions d'application prises par le

min · 1. ·1 ~1 1 d

Conseil fédéral. En part1cu 1er, 1 ~x~rce. son _c~ntr~ e sur es or o~an.ces

d substitution reposant sur une delegat10n leg1slahve au sens de 1 article 1

~4

alinéa 2, Cst. Lorsque la clause de délégation est relativement

impré-ise' et donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation qui lie le

~ribunal

fédéral en vertu de l'article 190 Cst., cette juridiction se borne à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution.

Selon la jurisprndence constante du Tribunal fédéral, «dans l'examen au-quel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en par-ticulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but. Ce contrôle se confond pratiquement avec le contrôle de l'arbitraire de la réglementation proposée »²⁹⁶^.

b. La réserve de la loi

La réserve de la loi signifie qu'une autorité ne peut agir que si et dans la mesure où la loi l'y autorise²⁹⁷^.Le terme «autorité» couvre tous les or-ganes de l'Etat de même que les entités privées ou publiques, délégataires de tâches publiques, lorsqu'elles exécutent ces tâches, en application de l'article 35, alinéa 2, Cst.²⁹⁸.

Ainsi, toute action de l'Etat, qu'elle soit de restriction ou de promotion, doit reposer sur une règle de droit générale et abstraite. Cette exigence est impérative lorsque la mesure étatique a pour effet de restreindre une liberté

296 297

298

ATF 136 V 24 (30); ATF 129 II 160 (164-165) et les références citées.

En général, voir GRISEL (1984), p. 311 ss; HÂFELIN, MÜLLER, UHLMANN (2010), n° 393 ss; KNAPP ( 1991 ), n° 468 ss; MOOR (1994 ), p. 311 ss;

ÎANQUEREL (2011), n° 476 SS.

RDAF 2003 1 647 (670-671).

individuelle. De plus, si l'atteinte à la liberté est grave, la base légale doit être formelle. La gravité de l'atteinte se détermine selon des critères objec.

tifs²⁹⁹. N'ont pas été considérés comme graves une prise de sang3oo l'établissement et la conservation, aux fins d'identification, de données per'.

sonnelles, telles que des photographies301

ou des profils ADN302, de même que l'obligation de déclaration de l'identité des détenteurs ou ayants droit économiques de plus de 3 % des titres d'une société303

. A l'inverse, une médication forcée constitue une atteinte grave à la liberté personnelle304.

L'article 36, alinéa 1, Cst. autorise une exception à ce principe uniquement en cas d'application de la clause générale de police, qui confère de manière générale aux autorités compétentes le pouvoir de prendre des mesures poli-cières pour protéger les biens dits de police, dans le but d'éviter des dan-gers graves, directs et imminents, ou même de mettre fin à de graves per-turbations s'étant déjà produites305.

Traditionnellement, la doctrine et la jurisprudence ont admis que la soumis-sion à autorisation de l'usage du domaine public n'a pas à se fonder sur une loi306. Toutefois, lorsque l'exercice des libertés implique l'usage du do-maine public, le Tribunal fédéral a considéré comme souhaitable que les conditions d'octroi ou de révocation des autorisations figurent dans une loi formelle ou au moins dans une règle de droit307. La justification de cette dé-rogation au principe de la légalité est le monopole de fait dont disposent les collectivités publiques sur le domaine public en raison de leur souveraineté sur celui-ci. La compatibilité de cette approche avec la Constitution est dis-cutable. En effet, selon le texte clair de l'article 36, alinéa 1, Cst., la seule

d' eption en faveur de l'usage du domaine public. Cette analyse littérale

t

ex~nfirmée

par la lecture du message du Conseil fédéral à l'appui du

pro-es c · ' 11 · "' d l

. t de Constitution qm est muet sur une eventue e exception en 1aveur e a

Je tion du domaine public³⁰⁹. Bien plus, le message mentionne le

néces-ge·~e

respect de l'exigence d'une base légale pour les limitations des

~;~ertés

en cas de rapp?rt, de

dro~t

spécial. _or, c'est justemen.t à de tels

r~p-orts que le Tribunal federal avait compare l'usage commercial du domame p . 310

public .

c. Les règles particulières en matière fiscale

En matière de contributions publiques, le principe de la légalité est consi-déré comme un droit constitutionnel indépendant, dont la violation peut être directement invoquée dans un recours constitutionnel subsidiaire³¹¹. Ce droit est concrétisé par l'article, 127, alinéa 1, Cst., qui prévoit que les prin-cipes généraux régissant le droit fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul sont définis par la loi.

Cette disposition reprend la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale et vaut aussi bien pour les impôts fédéraux que cantonaux 312 .

De plus, en raison de l'effet combiné des articles 5 et 127, alinéa 1, Cst., le principe de légalité exige que l'objet de l'impôt soit déterminé dans la loi avec une clarté et une précision adéquates³¹³. Cette règle a des consé-quences importantes en cas de délégation législative. La perception de contributions publiques, à l'exception des émoluments de chancellerie, doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel. Si cette der-nière délègue à l'exécutif la compétence de fixer une contribution dans un texte de rang réglementaire, il faut que la norme de délégation indique, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et le

309 FF 1997 I 197.

110 SJ 1976 465 (474).

)Il Arrêt du Tribunal fédéral du 7 juin 2012 (2C_122/201 l), consid. 2.2; ATF 131 II 562 (565); ATF 126 I 180 (182).

312 ATF 135 I 130 (140); ATF 129 I 161 (162-163).

lll ATF 136 I 142 (145); RDAF 2004 II 41 (49).

mode de calcul de ladite contribution³¹⁴. L'intensité de cette exigence dé.

pend la nature de la contribution en cause. Elle est stricte pour les impôts Elle a été en revanche assouplie par la jurisprudence pour certaines contri~

butions causales, notamment en ce qui concerne leur calcul, lorsque leur montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et lorsque ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice³¹⁵. En-trent par exemple dans cette catégorie les contributions causales dépendant des coûts.

En outre, le principe de légalité impose à l'administration et au juge, lors-qu'ils interprètent les normes fiscales, de faire preuve d'une certaine circonspection afin d'éviter que ne soient créés, par le biais d'une interpréta-tion extensive, de nouveaux cas d'assujettissement, de nouvelles matières imposables ou de nouveaux faits générateurs d'imposition³¹⁶.

En cas de litige relatif à la clause de délégation, le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation contestée satisfait à ces exigences. En particulier, lorsque la norme réglementaire est une ordonnance du Conseil fédéral, le Tribunal exerce son contrôle à titre préjudiciel en fonction des règles suivantes: lorsque l'ordonnance est relativement imprécise et donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation qui lie le Tribunal fédé-ral conformément à l'article 190 Cst., cette juridiction se borne à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la déléga-tion de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive³¹⁷ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans le cadre de son examen, le Tribunal fédéral retient comme règle que le juge ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause, mais doit se borner à vérifier si la dispo-sition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux

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