Les principes de procédure et les principes constitutionnels applicables en droit fiscal

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Les principes de procédure et les principes constitutionnels applicables en droit fiscal

BELLANGER, François

BELLANGER, François. Les principes de procédure et les principes constitutionnels applicables en droit fiscal. In: Les procédures en droit fiscal . Berne : Haupt, 2015. p. 61-145

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§3. Les principes constitutionnels et de procédure applicables en droit fiscal

B ^1-2

Par FRANÇOIS ELLANGER

I. Introduction

Les garanties de procédure qui résultent de la Constitution fédérale, du 18 avril 1999 (Cst.)³ et les lois de procédure remplissent une fonction es- sentielle en droit administratif: elles lient toutes les autorités, législatives, administratives et judiciaires, et ce à tous les stades de la procédure, soit aussi bien dans la phase non contentieuse, avant la prise d'une décision, que dans la phase contentieuse en cas de recours. Ces normes définissent à la fois la compétence des autorités, l'organisation de la procédure et les droits et obligations des parties. Nombreux traités de procédure administra- tive leur sont consacrées.

La présente étude a uniquement pour but, afin de donner un outil de réfé- rence aux praticiens, de rappeler les éléments essentiels de la procédure, soit la notion de «décision» qui forme l'objet de la très grande majorité des procédures administratives, les éléments principaux relatifs à la qualité de «partie » à la procédure et les principes généraux de celle-ci.

Afin de compléter la présentation des principes généraux en matière de procédure par ceux applicables au fond, nous exposerons également la por- tée et le contenu des droits constitutionnels qui concernent le contenu des actes adoptés dans le cadre des procédures fiscales: la légalité, l'intérêt pu- blic, la protection de la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité, l'interdiction de la rétroactivité et l'interdiction de l'arbitraire.

Professeur à l'Université de Genève et avocat.

Je remercie Madame AURELIE GAVILLET, assistante à la Faculté de droit qui a participé à l'élaboration de l'appareil critique de cette contribution.

RS 101.

En conséquence, avoir rappelé brièvement les sources constitutionnelles, conventionnelles et légales de la procédure administrative (11.), nous pré- senterons la notion de «décision» (III.) et la qualité de partie à la procédure (N.) avant de clore le volet procédural de cette contribution en examinant les principes généraux de la procédure administrative (V.). La dernière partie sera consacrée au droit de fond avec la présentation des droits et principes constitutionnels gouvernant le droit administratif (VI.).

II. Les sources de la procédure administrative

A. Les sources constitutionnelles

En premier lieu, l'article 29 Cst. prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (alinéa 1). Il garantit en outre le droit d'être entendu (alinéa 2) et le droit à l'assistance judiciaire (alinéa 3). Cette norme reprend les garanties minimales qui ont été déve- loppées au fil des années par le Tribunal fédéral en application de l'article 4 aCst., soit l'obligation de statuer, la composition correcte de l'autorité, le droit d'être entendu et son corollaire, le droit de connaître le dossier, ainsi que le droit à l'assistance juridique. Ces garanties, telles que prévues par l'article 29 Cst., forment un seuil minimal; les cantons peuvent accorder des droits supplémentaires aux administrés, mais, sous réserve d'une déro- gation fondée sur une loi fédérale, un arrêté fédéral ou un traité international, ils n'ont pas le droit de diminuer le niveau minimal de protec- tion. S'ils le font, les règles cantonales contraires aux principes minimaux de procédure doivent être écartées pour permettre l'application de ces der- nières4, conformément au principe de la primauté du droit fédéral. De même, en cas de silence du droit cantonal, le citoyen peut invoquer ces ga- ranties qui ont rang constitutionnel.

S'agissant de la mise en œuvre du droit fédéral, l'approche est différente en raison de l'article 190 Cst., qui prévoit que : «Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit interna-

4 ATF 96 1 19, c. 1.

tional ». Cette disposition interdit à toutes les autorités et juridictions fédé- rales et cantonales chargées d'appliquer le droit de sanctionner par une annulation une loi fédérale qui ne serait pas conforme à la Constitution fé- dérale et donc, notamment, avec les garanties minimales de procédure découlant de celle-ci. L'immunité de sanction s'étend aux actes d'exécution des lois, arrêtés et traités s'ils ne font que reprendre une inconstitutionnalité déjà contenue dans l'acte sur lequel ils se fondent. En conséquence, dans l'hypothèse où une norme contenue dans une loi ou un arrêté fédéral, voire un traité international, limiterait une des garanties minimales de procédure, cette disposition ne pourrait pas être écartée au motif de sa contrariété avec cette dernière. Il en va de même si une disposition cantonale contraire à une garantie minimale peut valablement se fonder sur une telle disposition fédé- rale. Dans ce cas, il conviendrait toutefois de procéder à une interprétation de la norme restrictive dans un sens conforme à la constitution et donc aux garanties minimales de procédure qui en découlent^5. En revanche, en cas de silence du droit fédéral, les garanties minimales de procédure contenues dans la Constitution s'appliquent⁶. La seule exception serait un silence qua- lifié par lequel le législateur fédéral aurait voulu expressément exclure la mise en œuvre des garanties minimales de procédure. Compte tenu de l'atteinte portée aux droits des administrés et de l'obligation d'interpréter les normes fédérales dans un sens conforme à la Constitution, la volonté du législateur devrait alors résulter clairement des travaux préparatoires de la loi ou de son but et de sa systématique.

En deuxième lieu, l'article 29a Cst. confère à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; cet accès au juge ne pou- vant être exclu par la Confédération ou les cantons que par une loi et dans des cas exceptionnels. Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garan- tie générale de l'accès au juge ^7• L'art. 29a Cst. étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques. Il s'agit notam- ment de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales) soit ceux que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore Pour plus de détails, voir AUER, MALINVERNI, HOTIELIER (2006), n° 1857- 1894.

ATF 125 I 257, c. 3.

ATF 133 IV 278, c. 2.2; ATF 130 I 312, c. 4.2 et les références citées.

une ordonnance. La garantie de l'accès au juge s'étend également à certains actes matériels de l'administration. Elle ne s'oppose pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action^8.

Selon la jurisprudence, ce droit est concrétisé par l'article 86, alinéa 2, de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF)⁹, aux termes duquel les cantons doivent instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme auto- rités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Selon le Tribunal fédéral, un tribunal supérieur ne doit être subordonné à aucune autre ins- tance judiciaire cantonale et disposer d'une compétence couvrant l'ensemble du canton^10• La seule exception autorisée par l'article 86, alinéa 3, L TF est pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, pour lesquelles les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribu- nal ^11• Cette dernière disposition autorise, mais n'oblige pas les cantons à instituer une autorité de recours autre qu'un tribunal.

En introduisant l'article 86, alinéa 3, LTF dans son projet, le Conseil fédé- ral n'a pas précisé ce qu'il entendait par «décision revêtant un caractère public prépondérant»; il a juste souligné l'aspect exceptionnel de cette dé- rogation en mentionnant à titre d'exemple l'adoption d'un plan directeur cantonal ^12• Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la portée de cette excep- tion dans l'ATF 136 I 42. Selon notre Haute Cour, cette exception trouve seulement application si l'aspect politique prévaut sans discussion et que la vérification par le juge n'apparaît pas admissible. Le fait que la décision émane d'une autorité politique est un indice de son caractère politique, mais n'est pas toujours déterminant. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, il n'y

JO Il

12

Arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2010 (8D.8/2009), c. 4.2.

RS 173.110.

ATF 134 I 125, c. 3.5.

Voir notamment Arrêt du Tribunal fédéral du 8 septembre 2010 (lC.324/2010), c. 3; Arrêt du Tribunal fédéral du 27 août 2010 (lC.11/2010), c. 1.1 et les références citées; ATF 135 II 94, c. 3.

Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation ju- diciaire fédérale, FF 2001 4027 ch. 2.2.1.2, 4122 ad art. 78, 4124 ad art. 80.

Un recours direct contre un plan directeur cantonal a été admis par le Tribunal fédéral dans l'ATF 136 I 265, c. 1.1.

a pas décision. à car~ctère politique. pré~on?~rant, lo~sque le ~ouv~~e~ent rend une décis10n qm porte une atteinte md1v1duelle a des droits pnves . L'article 86, alinéa 3, LTF doit ainsi être interprété de manière restrictive.

L'exigence du caractère politique «prépondérant» signifie que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées : il ne suf- fit donc pas que la cause ait une connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés enjeu^14. Il s'agit en principe des actes émanant du Parlement¹⁵• La décision par laquelle le Conseil d'Etat genevois statue sur l'exonération d'une fondation des droits d'enregistrement et/ou de succes- sion ne présente pas un tel caractère politique ¹⁶•

En troisième lieu, ce droit d'accès au juge est complété par les garanties de procédure judiciaire prévues par l'article 30 Cst. Toute personne, dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire, a un droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépen- dant et impartial; les tribunaux d'exception étant interdits. De plus, sauf exception prévue par la loi, l'audience et le prononcé du jugement doivent être publics. La loi peut prévoir des exceptions. Le terme « tribunal » vise un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée; il doit s'agir d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif et des par- ties, ainsi que l'impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions ^17•

B. Les sources conventionnelles

L'article 6, par. 1, de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et .impartial établi par la loi, qui décidera, après une audience

13 ATF 136 I 42, c. 1.5.3.

14 ATF 136 I 42, c. 1.5.4.

15 ATF 136 II 436, c. 1.2.

16 ATF 136 I 42, c. 1.6.

17 ATF 133 IV 278, c. 2.2; ATF 126 I 228, c. 2a/bb.

publique soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère ci- vil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

Cette disposition ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit -à savoir les litiges entre particuliers ou entre les particuliers et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais elle concerne aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil ¹⁸. Cette notion est autonome. Son contenu n'est pas déterminé par l'article 6, paragraphe 1, CEDH.

Telle qu'elle a été interprétée par le Tribunal fédéral, cette disposition im- plique l'existence d'une «contestation» réelle et sérieuse, qui peut concerner aussi bien l'existence même d'un droit que son étendue ou les modalités de son exercice. De manière générale, une contestation, au sens de l'article 6, paragraphe 1, CEDH, est un litige surgissant entre deux parti- culiers ou entre un particulier et une autorité étatique, par exemple lorsque cette dernière supprime ou restreint l'exercice d'un droit subjectif. Sont no- tamment visés les litiges concernant des actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil. Pour dé- terminer si un tel effet existe, sont décisifs le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale.

De plus, l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question; un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas ¹⁹. A l'intérieur de ce cadre, le droit à un tribunal ne vaut que pour les

« contestations » relatives à des « droits et obligations de caractère civil ».

Il vise à ce titre les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil; de ce point de vue également, sont décisifs le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la lé- gislation nationale²⁰. Font partie de ces droits, ceux de nature privée,

18 19 20

ATF 130 II 425, c. 2.2 et les références citées.

ATF 127 I 115, c. 5.

ATF 130 II 425, c. 2.2.

comme la garantie de la propriété et la liberté économique. En revanche, un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire21

.

Revêtent un caractère «civil», en matière de droit public les restrictions de droit public à la propriété, comme les mesures de protection d'un im- meuble22, l'expropriation23

, l'effet des plans d'affectation24

ou encore les actions étatiques en relation avec les améliorations foncières25

. Ont égale- ment cette qualité, les décisions administratives restreignant la liberté économique comme des limitations d'accès à certaines professions26

, celles prises en matière d'assurances sociales²⁷ ou de responsabilité de l'Etat²⁸.

Selon la doctrine et la jurisprudence, les contestations relatives aux impôts et autres contributions publiques ne sont pas de nature civile et, partant, ne tombent pas sous le coup de l'article 6, paragraphe 1, CEDH²⁹. En re- vanche, si la procédure fiscale va provoquer de manière certaine des suites pénales, l'article 6, paragraphe 1, CEDH est applicable. Il faut toutefois un lien direct et immédiat entre l'action de l'autorité administrative et une éventuelle reconnaissance de culpabilité de la personne concernée. La simple réalisation d'actes préliminaires pouvant aboutir à une instruction pénale ne suffit pas30

.

C. Les règles légales

Du point de vue procédural, le comportement des autorités et juridictions administratives doit suivre des règles précises lors de la prise de décisions administratives, qui imposent des obligations aux parties à la procédure et leur confèrent des droits.

21 ATF 130 I 312, c. 3.1.2.

22 ATF 121I30.

23 SJ 1997 15 8.

24 ATF 122 I 294.

25 ATF 124 I 262.

26 ATF 123 1 87; 125 I 12.

27 ATF 136 I 279, not. c. 1 etc. 2; 121V109; 120 V 1.

28 ATF 126 1 144.

29 lIAEFLIGER, SCHÜRMANN (1999), p. 147.

JO Voir, par exemple, RVJ 2002 88(92).

Les règles de procédure administrative sont codifiées, sur le plan fédéral par la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre l 96S (PA)³¹ et, sur le plan cantonal, par les lois de procédure administrative can- tonale. Ces lois visent à la fois la procédure non contentieuse et, généralement certains volets de la procédure contentieuse.

Certains domaines font en outre l'objet d'une règlementation générale de leur procédure. Tel est le cas, par exemple, à Genève où la loi de procédure fiscale du 4 octobre 200l(LPFisc)³² règle la procédure applicable pour les impôts sur les personnes physiques et morales selon son article 1. Les dis- positions spéciales contenues dans d'autres lois cantonales genevoises, soit essentiellement les lois fiscales spéciales, sont applicables si elles dérogent à la LPFisc (article 2, alinéa 1, LPFisc).

III. La notion de décision

La PA règle la procédure administrative relative à la prise de décisions ad- ministratives au sens de l'article 5 PA. Elle ne s'applique pas à la procédure législative ou à d'autres procédures n'aboutissant pas à l'adoption d'une décision.

Une décision est un acte étatique unilatéral individuel concernant un parti- culier, par lequel un rapport juridique concret, relevant du droit administratif, est réglé de manière contraignante; cet acte peut avoir des ef- fets constitutifs ou déclaratifs. Selon l'article 5, alinéa 1, PA, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent par ail- leurs certaines conditions relatives à leur objet). Entre notamment dans cette définition toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet soit de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, soit de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de tels droits ou obligations. La notion de décision implique donc la création d'un

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32 RS 172.021.

RS/GE D 3 17.

rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et

. . ,33

l' adnumstre .

Les décisions se distinguent des textes à caractère législatif qui compren- nent des normes générales et abstraites. Elles sont également distinctes des mesures internes à l'administration prévues ou ordonnées dans un cas parti- culier; ces dernières ne sont pas contraignantes pour l'administré et ne peuvent pas faire directement l'objet d'un recours³⁴. Les décisions diffèrent des simples communications de l'administration qui sont dépourvues d'effets juridiques³⁵. Enfin, l'article 5, alinéa 3, PA prévoit expressément que lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

En principe, une décision s'appuie sur des motifs, appelés aussi considé- rants; elle aboutit au dispositif, qui en est la conclusion; elle indique également les voies de droit qui peuvent être utilisées contre elle; elle nomme l'autorité qui l'a rendue; elle résume les faits de la cause, porte une date et est signée par une ou plusieurs personnes. Toutefois, ces exigences de formes ne sont pas déterminantes pour admettre ou exclure l'existence d'une décision. Pour savoir si on a affaire, dans un cas particulier, à une dé- cision attaquable au sens juridique, il convient de se fonder sur sa signification juridique concrète³⁶.

L'article 5 PA effectue une distinction entre les décisions en fonction de leur objet. Ce dernier définit les caractéristiques particulières de la décision en cause. Il distingue à l'alinéa 1, littera a à c les décisions formatrices, de constatation ou de refus et à l'alinéa 2 les autres décisions ayant un carac- tère procédural.

33 ATF 121 II 473, c. 2a.

34 Voir pour une application de cette distinction, l' Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 14 mars 2008 (2008/36).

35 Voir, par exemple, !'Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 20 février 2008 (B-7950/2007), c. 3.2-5; ATF 121II473, c. 2.

36 Voir, par exemple, A TF 120 V 497, c. 1.

A. Les décisions formatrices

Les décisions formatrices au sens de l'article 5, alinéa 1, littera a PA, sont des mesures ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations. Ces décisions sont donc constitutives de droits et d'obligations à la charge ou en faveur de leurs destinataires, dont la situa- tion juridique est modifiée37

.

B. Les décisions de constatation

Les décisions de constatation au sens de l'article 5, alinéa 1, littera b PA ont pour objet de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations. Elles n'ont pas d'effet formateur, car elles se limitent à confirmer une situation existante en donnant une force juridique à ce cons- tat38. Ces actes permettent principalement aux administrés d'être fixés de façon certaine sur les droits et obligations dont l'existence ou l'étendue est constatée. Une décision de constatation ne peut avoir pour objet la recon- naissance d'un état de fait39. Toutefois, en vertu de l'article 25a, alinéa 1, lettre c, PA, toute personne qui a un intérêt digne de protection parce qu'il

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38

39

Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 19 mars 2008 (B-547/2008), consid.

3.1.2; ATF 130 V 526 (531); JAAC 68/2004 n° 144, p. 1849 (1852); RDAF 2002 II 156 (166).

Voir par exemple JAAC 69/2005 n° 4, p. 66, qui concerne la confirmation de l'attribution de la fonction exercée par un employé de la Confédération dans la 13ème classe de salaire; l'ATF 129 III 503 (507) relatif à l'application de l'article 84 de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 (LDFR; RS 211.412.11); l'ATF 129 V 288 (290-291) dans lequel le Tribunal fédéral confirme que le statut des assurés en matière de cotisations A VS peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation lorsqu'un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question; VPB 68/2004 n° 111, p. 1423 et 1424-1425 admettant l'intérêt digne de protection du membre d'un OAR à ob- tenir une décision dans laquelle sa qualité ou son défaut de qualité d'intermédiaire financier au sens de l'article 2, alinéa 3, de la Loi fédérale sur le blanchiment d'argent du 10 octobre 1997 (LBA; RS 955.0)

ATF 130 V 388 (392).

. . ,40 . , . .

est touché avec une certame gravite par une attemte etat1que peut exiger une décision de l'autorité compétente qui constate l'illicéité de tels actes.

Les décisions de constatation se distinguent des renseignements qui n'ont aucune portée juridique. Donnés de manière informelle, les renseignements ne constituent pas des décisions de constatation. Ils ne lient pas ]'administration, sous réserve d'une application éventuelle du principe de la bonne foi.

L'autorité compétente sur le fond a qualité pour prendre une décision de constatation; elle agit d'office ou sur demande de l'administré (article 25, alinéa 1, PA). Dans ce dernier cas, la demande en constatation n'est rece- vable que si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection à obtenir la décision requise (article 25, alinéa 2, PA). Pour que cette condi- tion soit remplie, il faut, d'une part, que le requérant ait un intérêt particulier, direct, actuel de droit ou de fait⁴¹, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et, d'autre part, que cet intérêt ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice⁴²; l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obte- nir en sa faveur un jugement condamnatoire^43. L'exigence d'un intérêt digne de protection vaut également lorsque l'autorité rend une décision de constatation non pas sur requête d'un administré mais d'office⁴⁴.

En dehors de ces cas où les conditions d'une décision en constatation sont données selon l'article 5, alinéa 1, littera b, PA, la loi peut, en dérogation à cette disposition, prévoir spécialement qu'une autorité administrative est compétente pour rendre une décision constatatoire portant sur certains as- pects d'un rapport de droit^45.

40 ATF 133 149 (56-57).

41 ATF 114 V 201, c. 2c et les arrêts cités.

42 ATF 130 V 388, c. 2.5; ATF 126 II 300, c. 2.

43 ATF 129 V 289, c. 2.1.

44

45 ATF 130 V 388, c. 2.4.

Voir par exemple les articles 81 et 85 de la loi fédérale sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indémnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0).

Lorsque la décision de constatation précède une décision formatrice de droit, l'autorité est en principe liée au contenu de la décision de constata- tion qu'elle a rendu⁴⁶.

En matière fiscale, la pratique administrative est dans une large mesure op- posée au droit à l'obtention d'une décision de constatation. Même si l'on doit admettre un intérêt concret du contribuable à l'obtention de rensei- gnements portant sur des états de fait envisagés, il ne faut pas contraindre la justice fiscale à assumer le rôle du conseiller juridique. En pratique, le con- tribuable peut demander des renseignements juridiques aux administrations fiscales. Ces renseignements préalables n'ont pas le caractère d'une déci- sion et n'ouvrent de ce fait pas les voies de droit usuelles, comme le font les décisions de constatation d'un droit. Ils peuvent néanmoins avoir des conséquences juridiques pour l'autorité en vertu du principe de la bonne foi et de la protection de la confiance⁴⁷•

C. Les décisions d'irrecevabilité ou de refus

Les décisions d'irrecevabilité ou de refus au sens de l'article 5, alinéa 1, lit- tera c PA ont pour objet de déclarer irrecevables ou de rejeter des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.

Elles se prononcent donc soit sur le fond, soit sur la recevabilité d'une de- mande de décision formatrice ou de constatation émanant d'un administré.

D. Les autres décisions

Selon l'article 5, alinéa 2, PA, sont «aussi considérées comme des déci- sions les mesures en matière d'exécution⁴⁸, les décisions incidentes⁴⁹, les décisions sur opposition⁵⁰, les décisions sur recours⁵¹, les décisions prises

46 47

48 49 50 51

ATF 129 III 503, c. 3.5.

ATF 125 I 267, c. 4c; ATF 122 II 113, c. 3b/cc; ATF 119 lb 229, c. 4a; ATF 116 lb 185, c. 3c.

Art. 41, al. 1, let. a et b PA.

Art. 45 et 46 PA.

Art. 30, al. 2, let. b, et 74 PA.

Art. 61 PA.

en matière de révision⁵² et d'interprétation⁵³». Cette disposition renvoie à des normes de la PA définissant les caractéristiques procédurales de déci- sions administratives.

1. Les mesures en matière d'exécution

L'article 41, alinéa 1, littera a et b PA prévoit les mesures d'exécution sui- vantes: l'exécution, aux frais de l'obligé, par l'autorité qui a statué ou par un tiers mandaté⁵⁴, ces frais étant fixés par une décision spéciale, ainsi que l'exécution directe contre la personne de l'obligé ou ses biens⁵⁵.

2. Les décisions incidentes

Les articles 45 et 46 PA, auxquels renvoie l'article 5, alinéa 2, PA ne défi- nissent pas ce que sont les décisions incidentes. Il convient de préciser le caractère procédural de ces décisions par comparaison avec celui des déci- sions finales; en effet, la décision incidente se caractérise par le fait qu'elle est prise en cours de procédure et qu'elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale. En général, elle porte sur une question de procédure, même s'il n'est pas exclu qu'elle tranche un problème de fond.

Une décision est finale lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : elle met un terme à la procédure entre les parties et l'autorité précédente a statué sur le fond de la prétention ou s'y est refusée pour un motif qui em- pêche définitivement que la même prétention soit exercée à nouveau entre les mêmes parties^56. La décision finale est parfois qualifiée de partielle lorsqu'elle statue sur une question de fond en mettant un terme à un volet

52 Art. 68 p A.

53 Art. 69 PA.

54 Voir par exemple JAAC 70/2006, n° 93.93, 1545-1546 et ATF 105 lb 343, c. 4b.

55

56

Avant d'ordonner ces mesures, l'autorité doit laisser à l'administré un délai raisonnable compte tenu des circonstances pour s'exécuter spontanément con- formément à l'article 41, alinéa 2, PA (Arrêt du Tribunal administratif fédéral (201011 ), c. 4).

ATF 127 III 433 (435).

du litige sans pour autant mettre fin à l'ensemble de celui-ci⁵⁷, ou lors- qu'elle met fin à la procédure à l'égard d'une partie seulement⁵⁸.

En revanche, si la décision ne met pas un terme à la procédure et ne repré- sente qu'une étape vers la procédure finale, elle est incidente ou préjudicielle. Une telle décision incidente peut avoir pour objet une ques- tion formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale⁵⁹. Il s'agira des décisions concernant la conduite de la procédure (la convoca- tion des parties ou de témoins, un ordre de production de pièces, l'ordre de traduire certaines pièces, une décision de mener une expertise, une décision sur la récusation, sur la consultation du dossier, sur la suspension de la pro- cédure, sur l'assistance judiciaire ou sur la compétence), de mesures provisionnelles (octroi, refus ou retrait de l'effet suspensif) ou encore sur une question de fond (par exemple, l'assujettissement d'un contribuable comme étape préliminaire de la procédure de taxation⁶⁰)61

.

La distinction entre ces deux types de décision est importante en matière de recours.

En général, l'article 46 PA prévoit qu'une décision incidente n'est suscep- tible de recours immédiat que si deux conditions cumulatives sont réunies.

En premier lieu, la décision incidente doit causer un dommage irréparable au recourant ou un recours contre celle-ci doit pouvoir conduire, en cas de son admission, immédiatement à une décision finale et permettre ainsi d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. En second lieu, la dé- cision finale doit elle-même être susceptible de recours. Dans la mesure où la première condition n'est pas réalisée, la décision incidente ne peut faire l'objet d'un recours que conjointement avec la décision finale. En cas de réalisation de la première condition, le recours n'est pas obligatoire, il est simplement ouvert; si la décision incidente n'est pas contestée, l'article 46, alinéa 2, PA prévoit expressément qu'elle peut encore l'être avec la déci- sion finale si elle influe sur son contenu.

57 58 59 60 61

ATF 120 lb 97.

Voir l'article 91 LTF.

ATF 123 1325 (327).

Arrêt du Tribunal fédéral du 10 février 2005 (2A.277 /2004), c. 2.1.

ATF 131V42 (46); ATF 128 V 34 (36). Voir également l'article 45 PA.

Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exacte- ment la même entre l'article 46, alinéa 1, lettre a, PA et l'article 93, alinéa 1 lettre a, LTF. Le préjudice doit être juridique dans le cas de l'article 93, alinéa lettre a, LTF62

. Il consiste en un préjudice qu'une décision ultérieure ne peut effacer partiellement ou totalement, et ne peut consister simplement en inconvénients de fait découlant de la poursuite de la procédure⁶³. Dans un recours régi par la PA, un dommage de nature juridique n'est pas exigé;

un dommage de pur fait, tel un préjudice économique important, est suffi- sant64.

L'article 45 PA prévoit un cas particulier : les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours immédiat. En contrepartie, cette disposition exclut une contestation de ces décisions avec la décision finale si elles n'ont pas été immédiatement attaquées.

3. Les décisions sur opposition

Les articles 30, alinéa 2, littera b PA et 7 4 PA vise des situations dans les- quelles la voie de l'opposition doit être suivie avant un éventuel recours.

Les décisions rendues suite à des telles oppositions sont des décisions sur opposition au sens de l'article 5, alinéa 2, PA65

.

4. Les décisions sur recours

La décision par laquelle une autorité ou juridiction de recours statue sur une affaire ou la renvoie avec des instructions à l'autorité inférieure au sens de

62 ATF 133 V 645 (646 ss).

63 CORBOZ (2009), n° 16 ad art. 93 LTF.

64

65

Arrêt du Tribunal administratif fédéral (2009/20), c. 3.4. et les références ci- tées.

Voir par exemple l' Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 3 juin 2008 (B- 1171/2007) concernant une décision sur opposition de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle en relation avec l'enregistrement d'une marque.

l'article 61, alinéa 1, PA sont des décisions sur recours au sens de l'article 5, alinéa 2, PA^66.

5. Les décisions prises en matière de révision ou en matière d'interprétation

L'article 5, alinéa 2, PA vise enfin les décisions rendues par une autorité ou une juridiction administrative au terme d'une procédure de révision selon l'article 68 PA ou d'une procédure d'interprétation conformément à l'article 69 PA.

E. Les décisions générales

La décision générale se situe entre la règle de droit et la décision particu- lière. Elle concerne une situation déterminée, comme une décision particulière, mais vise un grand nombre, voir un nombre indéterminé de destinataires, à l'instar d'une norme légale^67. Il s'agit, par exemple, d'une décision prise par un pouvoir adjudicateur à l'adresse d'un nombre indé- terminé de candidats potentiels dans une procédure de marché public⁶⁸ ou encore une mesure de suspension générale de traitement du personnel en- seignant d'un canton^69.

La distinction entre un acte général et abstrait et la décision générale n'est pas toujours aisée ^70. En particulier les tarifs ne peuvent pas être globale- ment qualifiés comme l'un ou l'autre. Selon la jurisprudence, il faut distinguer entre les tarifs qui ont pour objet des choses ou des prestations

66

67

68 69

70

Voir par exemple !'Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 3 juillet 2008 (B-162112008) concernant une décision sur recours de La Commission des professions médicales (MEBEKO) relatives aux examens pour l'accès aux professions médicales.

Voir d'une manière générale TANQUEREL (2011), n° 809 ss;

ATF 1251313 (316).

RDAF 2003 1 647 (684).

RDAF 2002 1 244; voir également à titre d'exemple en matière fiscale ASA 67 /1998 222 (236-237).

Sur cette question, voir notamment JAAG (1985).

individuellement définies, et sont par conséquent concrets, de ceux qui ne concernent pas des choses ou des prestations individuellement définies, et sont par conséquent abstraits. Font partie de la première catégorie la fixa- tion du prix de médicaments individuellement désignés ou le prix d'entrée d'installations publiques. Appartiennent à la seconde catégorie, des tarifs fixant un système de calcul pour la rétribution de l'ensemble des prestations

1 d . d . 71

fournies, par exemp e pour es taxis ou es notaires .

En raison de son caractère concret, la décision générale est assimilée aux décisions ordinaires ⁷². Elle sera donc qualifiée au regard des catégories énoncées à l'article 5, alinéas 1 et 2.

La compétence pour prononcer de telles décisions appartient à l'autorité qui peut rendre des décisions individuelles dans le même domaine, et ce sans qu'une délégation expresse ne soit nécessaire. Un recours direct contre ces décisions est également possible ^73• En revanche, du point de vue procédu- ral, la nature particulière de ces décisions impose des solutions spécifiques notamment en matière de notification ou de respect du droit d'être enten- du ^74. Vu la quantité de leurs destinataires, ces décisions sont notifiées par voie de publication^75. S'agissant du droit d'être entendu, il doit être respec- té si certains des destinataires sont touchés de façon substantielle et peuvent être identifiés ^76. A défaut, la décision générale est assimilée pour cette question à une norme, ce qui exclut l'application du droit d'être entendu.

71

72 73 74

RDAF 2000 I 468 (470). Voir aussi l'ATF 135 V 309, où le Tribunal fédéral considère que sont des actes généraux et abstraits et non des décisions géné- rales 63 arrêtés fixant de manière individuelle pour chaque home pour personnes âgées les taxes journalières maximales applicables aux pension- naires bénéficiant de prestations complémentaires à l'A VS et à !'AI, ces arrêtés constituant, pour le Tribunal fédéral, des composants d'une réglementation sur les taxes applicables aux pensionnaires d'un home bénéficiant de prestations complémentaires et valable pour l'ensemble du canton, ce qui signifie que cette réglementation doit être assimilée à un acte normatif de droit cantonal (ATF 135 V 309, c. 1.2).

ATF 112 lb 249 (251-252).

ATF 124 I 216 (219).

ATF 119la141(150).

75 Voir, par exemple, ! 'art. 36, let. cet d PA.

76 ATF 1211230/233.

F. Les décisions liées à des actes matériels

Depuis le 1•r janvier 2007, l'article 25a PA a introduit un nouveau type de décision concernant les actes matériels de manière à permettre un contrôle judiciaire de ces derniers. Désormais, toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations statue par décision sur des actes matériels. L'objet de la décision est que l'autorité

s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque, élimine

les conséquences d'actes illicites, ou encore constate l'illicéité de tels actes.

Il s'agira donc selon les cas d'une décision formatrice, de constatation ou de refus selon l'article 5, alinéa 1, PA^77•

Cette norme a une portée limitée aux actes matériels. Elle ne s'applique pas dans des procédures juridiques ordinaires, notamment pour imposer la prise de décisions incidentes dans les cas où une telle décision n'est normalement pas requise ^78•

IV. La qualité de partie à la procédure

L'identification des parties est un acte essentiel de la procédure visant à dé- limiter le cercle des personnes physiques ou morales, qui, dans le cadre d'une procédure devant aboutir à la prise d'une décision ou à l'analyse de la validité d'une décision en cas de contestation de cette dernière, ont des droits et des obligations vis-à-vis de l'autorité en charge de cette procédure.

En procédure non contentieuse, la définition des «parties» correspond au cercle des personnes concernées par la décision devant être prise; il s'agit généralement de toutes les personnes dont la situation de fait ou de droit pourrait être influencée par la décision à prendre ^79• Au niveau de la procé- dure contentieuse, en plus des personnes qui ont participé à la procédure

77

78

79

Voir, par exemple, l' Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 18 septembre 2008 (A-8518/2007), c. 4.4.2, ainsi que !'Arrêt du Tribunal administratif fédé- ral du 1er avril 2008 (B-8057/2007), c. 2-3.

Parmi beaucoup : arrêt du Tribunal administratif fédéral du 17 mai 2011 (A- 5391/2009), consid. 5.2.1; ATF 136 V 156, c. 4.

JAAC 61/1997 n° 50, p. 461.

yant abouti à la décision querellée, d'autres personnes physiques ou mo- aales peuvent devenir parties. Leur participation dépend alors de leur

~ualité

pour recourir. Il existe une corrélation entre le nombre de parties et le cercle des personnes ayant la faculté de contester un acte administratif.

Pour définir la notion de partie à une procédure, nous allons commencer par identifier les conditions minimales requises pour qu'une personne physique ou morale puisse être partie (A.). Nous examinerons ensuite les actions re- quises pour que cette personne devienne effectivement partie en procédure non contentieuse (B.) avant de présenter brièvement les conditions pour être partie à la procédure contentieuse (C.).

A. Les conditions minimales pour être partie

L'acquisition de la qualité de partie nécessite la réalisation préalable de deux conditions cumulatives: la capacité d'être partie (a.) et la capacité d'agir en procédure (b.)8°. Il s'agit de conditions de recevabilité de la pro- cédure qui sont contrôlées d'office par l'autorité ou la juridiction administrative.

l. La capacité d'être partie

La capacité d'être partie est l'aptitude à devenir le sujet des droits et des obligations qui sont l'objet d'une procédure⁸¹. Toute personne physique ou morale de droit privé, a la capacité d'être partie, conformément à l'article 11 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC)⁸².

Pour les personnes morales de droit public, il faut faire une distinction entre les collectivités publiques - la Confédération, les cantons et les communes - et les entités de droit public créées par une loi spéciale.

Les collectivités publiques disposent de la personnalité morale par leur seule existence en tant que telles. Une disposition légale spécifique, dans la

80 KôLZ, HANER (1998), p. 94; HAFELIN, MÜLLER, UHLMANN (2010), n° 1768 ss;

RHINOW, KOLLER, KISS, THURNHERR, BRÜHL-MOSER (2010), n° 861 ss.

81 GRISEL (1984), p. 839; ZIMMERLI, KIENER (2004), p. 96.

82 RS 210.

Constitution ou une loi, n'est pas nécessaire, la personnalité juridique dé- coule de l'existence de cette collectivité comme Etat⁸³ ou de son existence autonome garantie par la Cst⁸⁴. En revanche, une entité de droit public ne dispose de la personnalité juridique que si la loi qui la crée le prévoit⁸⁵.

Sans une telle personnalité, une unité de l'administration, même bénéficiant d'une certaine autonomie, ne peut avoir la qualité de partie dans une procé- dure concernant une décision dont elle ne serait pas l'auteur, à défaut d'une disposition légale lui octroyant une légitimation spéciale⁸⁶.

2. La capacité d'agir en procédure

La capacité d'agir en procédure, appelée aussi capacité d'ester, est l'aptitude à participer à une procédure ou de s'y faire représenter⁸⁷. Elle est subordonnée à la réalisation de deux conditions cumulatives : l'obtention de la majorité et de la capacité de discernement conformément aux articles 12 et 13 CC. La jurisprudence admet en dérogation à cette règle, en appli- quant l'article 19, alinéa 2, CC par analogie à la procédure administrative, qu'un mineur capable de discernement puisse recourir seul lorsqu'il s'agit de droits relevant de sa personnalité, par exemple pour faire valoir les droits qui procèdent d'une autorisation de séjour⁸⁸.

B. Les parties en procédure non contentieuse

Une autorité administrative doit procéder dès le début d'une procédure à l'identification de toutes les parties, car elle a l'obligation d'appeler en

83

84

85 86 87 88

Voir, par exemple, ATF 107 III 139; STR 1970 376, 379 (CCRIFR, 10.09.1969); ATF 91I223 (228); ATF 91I292 (294) dans lesquels la person- nalité juridique de la Confédération est implicitement admise.

Voir notamment les articles 47 et 48 Cst. pour les cantons et l'article 50 Cst.

pour les communes ainsi que le Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 (211 ss ).

MOOR (1992), p. 70-71; ATF 104 la 440.

ATF 136 V 106 (108-109); ATF 134 II 45 (47-48); ATF 127 II 32 (37-38).

GRISEL (1984), p. 839-840; ZIMMERLI, KÀLIN, KIENER (2004), p. 97.

RDAF 1997 I 159 (161) et les références citées; Arrêt du Tribunal administra- tif fédéral du 13 octobre 2010 (E-6083/2010).

ause non seulement les administrés connus et identifiés comme parties,

~ais

aussi ceux qui pourraient être touchés par la décision afin de leur don-

~er

la faculté de participer à la procédure. Ce devoir soulève trois questions: la définition des personnes qui ont la qualité de partie à la procé- dure (a.), les conditions dans lesquelles une personne peut devenir partie en raison de procédures accessoires ou parallèles (b.) et le traitement des tiers ( c.).

Selon l'article 6 PA, sont des parties « les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision ». Cette norme distingue deux catégories de per- sonnes en fonction de l'étroitesse de leurs liens avec l'objet de la procédure et de l'atteinte qu'elles sont susceptibles de subir⁸⁹. Elles tracent ainsi deux cercles concentriques centrés sur la décision qui sera prise à l'issue de la phase non contentieuse.

A l'intérieur du premier cercle se trouvent les personnes les plus directe- ment concernées par la décision, car celle-ci touchera potentiellement leurs droits et obligations. Il s'agira toujours du destinataire de la décision, qui ne peut qu'être touché par celle-ci dans ses droits et obligations⁹⁰, ainsi que de

! 'autorité qui prend la décision⁹¹. Sans ces deux acteurs, il ne peut y avoir de procédure administrative. L'un ou l'autre prend l'initiative de la procé- dme, selon que l'autorité agisse d'office ou sur requête du futur destinataire. Ces parties forment le premier cercle restreint des personnes touchées par la décision qui contient en quelque sorte les parties «automa- tiques», soit celles sans qui la procédure n'existerait pas.

Le second cercle est beaucoup plus large. Il comprend deux groupes de per- sonnes: celles dont les droits et obligations sont touchés au même titre que le destinataire et celles qui ne subiraient pas une atteinte mais auraient néanmoins la qualité pour recourir⁹².

89 G ALBERTINI (2000), p. 142; GRISEL (1984), p. 838; HÀNER (2000), p. 146 ss;

MOOR, POLTIER (2011), p. 284-285.

90 Message du Conseil fédéral du 24 septembre 1965 à l'appui d'un projet de loi sur la procédure administrative, FF 1965 1383 (1400).

91

HÀNER (2000), p. 157 SS.

92 BüVA Y (2000), p. 131-132; T ANQUEREL (2011 ), n° 1489.

1. Les personnes dont les droits sont touchés au même titre que le destinataire

Se trouvent dans une position similaire à celle du destinataire, les tiers dont les droits et obligations pourraient être touchés par la décision⁹³. Il s'agira par exemple du propriétaire voisin d'une parcelle faisant l'objet d'une de- mande d'autorisation de construire. Ces personnes ont une relation proche avec la décision à venir, car cette dernière déploiera des effets plus ou moins intenses sur leurs droits et obligations.

2. Les personnes disposant de la qualité pour recourir sans être touchées dans leurs droits et obligations

La loi attribue parfois à certaines autorités administratives un droit de parti- ciper à une procédure administrative afin de défendre un intérêt public particulier. Généralement ces parties ont un droit à recevoir notification de la décision prise à l'issue de la procédure non contentieuse. Pour ce motif, elles ont le droit d'être parties à cette procédure⁹⁴.

En outre, entrent dans cette catégorie, les autres autorités et personnes pri- vées qui bénéficieraient d'un droit de recours prévu par la loi pour leur permettre de défendre un intérêt public ou général.

93 94

ZIMMERLI, KALIN, KIENER (2004), p. 95.

Par exemple, selon l'article 17, alinéas 2 et 3 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE; RS 211.412.41), l'autorité de première instance notifie sa décision aux parties, à la commune sur le territoire de laquelle l'immeuble est sis ainsi qu'à ] 'autorité cantonale habilitée à recourir ou, si cette dernière renonce à recourir ou retire son recours, à ! 'Office fédéral de la justice. De même, ! 'article 48, alinéa 4, de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT; RS 700) prévoit que l'office fédéral peut former recours au Tribunal fédéral confor- mément à l'article 34, alinéa 1, de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700), soit à l'encontre de décisions de re- fus ou d'octroi de dérogations en dehors de la zone à bâtir selon l'article 34 LAT.

En particulier, l'article 111, alinéa 2, LTF confère aux autorités fédérales ui ont la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, notamment selon 0article 89, alinéa 2, littera a LTF, le droit de recourir devant les autorités cantonales précédentes ou de demander à participer à la procédure devant celles-ci^95. Seules les autorités cantonales de dernière instance ont toutefois l'obligation de notifier leurs arrêts ou jugements à ces autorités fédérales⁹⁶.

3. L'acquisition de la qualité de partie en raison de procédures accessoires ou parallèles

En procédure administrative, il est fréquent que des autorités distinctes de celle chargée de prendre la décision interviennent dans le cadre de cette dernière procédure de décision. Ces interventions ont lieu, soit avant la dé- cision (habilitation et transmission de données), soit en même temps que la décision (coordination), soit enfin après la décision (approbation). Elles peuvent avoir une influence sur l'étendue du cercle des parties, aussi bien dans la procédure principale, que dans la procédure accessoire.

Dans ce domaine, le développement de l'entraide administrative⁹⁷, notam- ment en matière fiscale, illustre le conflit entre la communication d'informations entre les autorités et la nécessaire protection des données personnelles. L'article 112, alinéas 1 et 2, de la loi fédérale sur l'impôt fé- déral direct du 14 décembre 1990 (LIFD)⁹⁸ autorise les autorités de la Confédération, des cantons, des districts, des cercles et des communes, ain- si que les organes des collectivités et établissements auxquels ont été déléguées des tâches incombant à une administration publique à communi- quer sur demande, tout renseignement nécessaire à l'application de la

95 96

97

ATF 135 II 338, c. 2.1.

Articles 112 alinéa 4, LTF et 1 de l'Ordonnance concernant la notification des décisions cantonales de dernière instance en matière de droit public (RS 173.110.47).

Voir d'une manière générale sur l'entraide administrative TANQUEREL (2011), n° 642 ss.

98 RS 642.11.

LIFD^99. Cette norme permet également aux autorités chargées de l'exécution de la loi de spontanément signaler à ces autorités les cas qui pourraient avoir fait l'objet d'une imposition incomplète lüo.

La mise en œuvre de la procédure d'entraide concerne deux autorités admi- nistratives, l'administration requérante et celle qui détient les informations requises. Toutefois, la personne physique ou morale qui fait l'objet des in- formations sollicitées dans le cadre de la demande d'entraide est concernée par celle-ci. Par exemple, lorsque l'administration fiscale interroge l 'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) pour obtenir des informations sur les actionnaires d'un établissement bancaire¹⁰¹ les données transmises pourraient contenir des éléments relatifs à de~

clients de cet établissement qui sont couverts par le secret bancaire. Il est donc essentiel que la personne concernée puisse intervenir dans la procé- dure et contester la décision par laquelle l'autorité requise admet ou rejette la demande d'entraide. Pour ce motif, elle doit avoir la qualité de partie et être informée de la requête dès sa transmission à l'autorité requise. Cette règle a été établie par le Tribunal fédéral après un flottement de plusieurs mois suivant l'entrée en vigueur de l'article 112LIFD¹⁰²•

4. Les tiers

Les tiers sont les personnes n'ayant pas la qualité de partie. En principe, ils ne sont pas concernés par la procédure, même s'ils peuvent toutefois avoir

99 Sur les conditions d'application de cette norme, voir RDAF 2002 II 336, 339 ss (TF, 09.11.2001); StE 2001 B 92-13 (TA/BS, 07.02.2001); STR 2000 363 (CR LPP, 18.01.2000) SJ 1999 I 337 (TF, 20.11.1998);

AGNERIJUNG/STEINMANN (2001), p. 398 ss; YERSIN, NOËL (2008), p. 1127 SS.

100 Voir également l'article 39, alinéa 2, de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID; RS 642.14) et l'article 54 de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 2 septembre 1999 (LTV A; RS 641.20) qui ont une portée similaire.

101 Rapport de gestion de l'ancienne Commission fédérale des banques, 2002, p. 110.

102 ATF 136 II 23, c. 4.1; ATF 128 II 311 (318 ss); RDAF 2001II336 (337-338);

YERSIN (2003), p. 6-7; il en va de même en matière d'entraide administrative international (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 septembre 2010,B- 5053/2010).

n intérêt à son issue. Un tiers ne subit par définition aucune atteinte directe

~

sa situation de fait ou de droit, notamment aucune diminution de ses

~roits

ou encore aucune aggravation de ses obligations; les seuls effets pré-

·udiciables de la décision sont indirectes et ne sont pas suffisantes pour

J . .

faire du tiers une partie.

Sont, par exemple des tiers, les personnes appelées par l'autorité à fournir des preuves ou des informations: experts, témoins, etc. De même, est un tiers le dénonciateur qui signale à une autorité des faits qui appellent son in- tervention dans l'intérêt public; il n'a aucun droit de partie même si son action a initié la procédure¹⁰³. Cette solution est expressément retenue au plan fédéral par l'article 71 PA ¹⁰⁴, car la dénonciation doit servir en premier lieu l'intérêt public et la mission de sauvegarder cet intérêt incombe à l'Etat¹⁰⁵. Pour ce motif, l'autorité de surveillance est libre ou non de donner suite à la dénonciation et de décider des modalités de son action. En prin- cipe, elle n'entrera en matière sur une dénonciation qu'en cas de violation manifeste de normes claires, de règles de procédure essentielles ou d'intérêts importants, de violation répétée ou susceptible de l'être ou bien en présence de situations inacceptables dans un Etat de droit.

C. Les parties en procédure contentieuse

La qualité de partie en procédure contentieuse est indissociable de la qualité pour recourir. Elle se confond avec celle-ci ¹⁰⁶. Pour ce motif, la qualité de partie est une condition de recevabilité de la procédure et doit être exami- née d'office¹⁰⁷ de manière indépendante par chaque juridiction saisie¹⁰⁸.

Comme en procédure non-contentieuse, il est possible de distinguer deux catégories de parties. D'une part, les parties qui ont participé au stade anté- rieur de la procédure et qui deviennent automatiquement parties à la procé-

103

104 BOVAY (2000), p. 129.

Arrêt du Tribunal fédéral du 5 février 2002 (2P.167/2001), c. 3.6; RDAF 1999 I 239 (TA/VD, 7.07.1998); arrêt du Tribunal administratif fédéral du 17 juillet 2012 (B-2267/2011 ), consid. 2.1.

105

106 JAAC 62/1998, n° 24, p. 174 (DFJP, 21.07.1997); ATF 120 lb 351 (358-359).

107 KôLZ, HANER (1998), p. 189.

108 BOVAY(2000),p.137.

ATF 127 II 32 (36).

dure subséquente, sous réserve du contrôle de leur qualité par l'autorité de recours (1.). D'autre part, les parties qui prennent part à la procédure de re- cours, sans avoir participé à l'instance précédente (2.).

1. Les parties qui ont participé au stade antérieur de la procé- dure

Les parties qui ont participé au stade antérieur de la procédure sont les des- tinataires de la décision ou du jugement faisant l'objet du recours^109. Elles seront donc déterminées en fonction de la décision ou du jugement en cause.

Si la décision a été prise à l'issue d'une procédure non contentieuse, ces parties seront les destinataires de la décision prise par l'autorité administra- tive ainsi que cette autorité.

Si la décision ou le jugement a été adopté à l'issue d'une procédure de re- cours, le premier cercle des parties comprend toutes les parties à la procé- dure ayant abouti à la décision ou au jugement. Il s'agira des destinataires de la décision originale, des tiers éventuels ayant recouru contre celle-ci, des tiers ayant été appelés en cause ou étant intervenus dans la procédure, et de l'autorité qui a pris la décision initiale. Cette dernière conserve la qua- lité de partie à tous les stades de la procédure ^110. Chacune de ces parties est en principe légitimée à recourir en raison du rejet, au moins partiel, de ses conclusions par l'instance précédente^111; une lésion formelle suffit, car un intérêt matériel à recourir n'est pas exigé.

Il est important de relever que l'automaticité ne concerne que la participa- tion à la procédure de recours en raison de la participation à la procédure précédente. Elle ne signifie pas que l'autorité de recours sera contrainte d'admettre que ces personnes ou autorités avaient effectivement la qualité pour recourir. La qualité de partie doit être examinée d'office de manière

109 KôLZ, HANER(l998), p. 196.

110

Arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2002 (C 325/00), consid. 3; JAAC 57/1993 n° 22, p. 215-216.

111 Voir, par exemple, l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 août 2000 (lP.351/2000), consid. 1.

. dépendante par chaque juridiction saisie et le fait que la qualité de partie

10t été reconnue par l'instance inférieure n'est pas déterminant pour

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1,. , . 112 U . , . · ~,

l'appréciation de mstance supeneure . ne partie a une mstance m1e- ieure peut se voir nier sa qualité de partie par l'instance supérieure. Dans

~e

cas, cette partie n'est pas écartée définitivement de la procédure. Elle peut contester la décision qui nie sa qualité de partie en se prévalant d'une lésion formelle, soit d'une violation de ses droits de partie, tels qu'ils sont reconnus par la procédure cantonale ou par le droit constitutionnel ¹¹³•

En outre, l'autorité de recours qui a pris la décision ou le jugement sera par- tie à la procédure de recours contre sa décision ou son jugement. En revanche, elle n'aura pas la qualité pour recourir contre une décision ou un jugement modifiant celle ou celui-ci.

2. Les parties qui prennent part à la procédure de recours, sans avoir participé à l'instance précédente

Une personne ou autorité peut être amenée à prendre part à la procédure de recours contre une décision ou un jugement pris dans le cadre d'une procé- dure à laquelle elle n'était pas partie dans trois hypothèses: elle dispose de la qualité pour recourir contre cette décision en dépit du fait qu'elle n'était pas partie à la procédure antérieure (a.), elle intervient dans la procédure (b.) ou y est appelée en cause (c.). Si aucune de ces hypothèses n'est réali- sée, une personne peut toutefois être impliquée dans une procédure en qualité de tiers intéressé ( d.).

a. Une personne ou autorité dispose de la qualité pour recourir en dépit de son absence de participation à la procédure anté- neure

Les modalités d'acquisition de la qualité de partie dépendent des voies de recours ouvertes pour contester une décision et des conditions auxquelles la qualité pour recourir est admise.

112 ATF 126 I 43 (44).

Ill ATF 125 II 86 (94); 122 I 267 (270); 122 I 267 (270).