L'apparition des différentes formes de paradis fiscaux dans la période allant de la fin du XIXe siècle au début du XXe n'a rien de fortuit. Selon l‘auteur Ronen Palan, à la lumière d‘un examen des conditions dans lesquelles le système des paradis fiscaux est
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apparu à la fin du XIXe siècle, loin d‘être « pathologique », exercice de la souveraineté et paradis fiscaux « vont de pair »111.
Selon POULANTZAS Nicos c‘est en effet au XIXe siècle que la souveraineté commence à exprimer "la domination exclusive, unique, institutionnalisée et strictement
publique sur un ensemble territorial national, ainsi que l'exercice effectif d'un pouvoir central sans les limitations extrapolitiques d'ordre moral ou juridique qui caractérisaient l'Etat féodal"112. C‘est à cette période que le peuple souverain est alors
considéré comme la source ultime des droits et des devoirs, et par conséquent de la loi, alors que l'Etat nationalise son autorité sur les contrats.
La séparation juridique de plus en plus marquée entre les Etats va trouver son expression dans la théorie du droit à travers la montée du droit positif international113, une doctrine soutenant que ce sont les pratiques de gouvernement, plus que les théories, qui sont la source du droit international. La fonction de ce droit étant à l'origine de fixer des peines pour sanctionner des violations du droit naturel et, ce faisant, d'écarter tout arbitraire de l'autorité, il va avoir comme effet de placer l'autorité juridique ultime dans l'État au cours du XIXe siècle.
Les idées sur la nécessité fonctionnelle d'isoler les États les uns des autres pour renforcer l'autonomie de chacun, encore implicites à la fin du XVIIIe siècle, deviennent explicites au début du XIXe, lorsque les concepts d'exclusivité vis-à-vis de l'Eglise, de la noblesse et du Saint Empire romain sont alors remplacés par le concept d'exclusivité des États les uns envers les autres114. En d'autres termes, les théories de l'exclusivité nationale ne restent pas purement abstraites ou académiques, mais fournissent les bases de la pratique des Etats.
Parallèlement à la monopolisation des moyens de la violence et de la représentation par l‘Etat, on constate en effet que nombre d‘entre eux commencent à adopter au début du XIXe siècle les principes de totalité et d'exclusivité en marquant physiquement leurs frontières115.
111 R.PALAN, Paradis fiscaux et commercialisation de la souveraineté de l‘Etat, L‘Economie politique
n°015, juillet 2002, pp.81
112 Cité par R. PALAN, Paradis fiscaux et commercialisation de la souveraineté de l‘Etat, Op. cit. pp.87 113 R.PALAN, Paradis fiscaux et commercialisation de la souveraineté de l‘Etat, Op. cit. pp.88
114 R.PALAN, Tax Havens and the Commercialization of State Sovereignty, International Organisation
56, 1, IO Foundation and the MIT, Winter 2002, pp. 164.
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§2
Délimitation de l’espace national
Au début du XIXe siècle, les Etats européens se mettent ainsi sérieusement à délimiter et à garder leurs territoires, et cherchent à contrôler leurs populations et à leur faire respecter des lois. Des frontières plus strictes, fondées sur les principes du droit positif international, engendrent des tensions qui commencent à se manifester sérieusement vers la fin du XIXe siècle.
Ces tensions s'expriment alors dans deux domaines juridiques importants116:
le traitement des étrangers et, plus spécialement, la garantie que les contrats signés dans un pays s'appliquent dans un autre;
le conflit entre le principe de souveraineté "absolue" et le principe de fiscalité, c'est-à-dire, dans un premier temps, les difficultés pratiques rencontrées par les Etats à identifier la résidence fiscale d'activités immatérielles, comme c'est aujourd'hui le cas pour les logiciels et les services; et dans un deuxième temps, la possibilité pour les lois et réglementations d'un État d'affaiblir la souveraineté d'autres États.
Dans le même temps, le processus a pour l'effet, apparemment paradoxal, de marquer plus nettement les frontières juridiques de l'État, jusqu'à constituer un espace "fictif" plus compact, à trois dimensions, une "cage nationale" dans laquelle la souveraineté semble résider117, celle-ci s‘exprimant à travers le prisme d‘un espace pluridimensionnel par le biais des zones maritimes astronautiques et aéronautiques.
Tandis que cette cage se développe tout au long du XIXe siècle, le maillage des Etats- Nation va alors se trouver confronté au mouvement de développement transnational toujours plus intense des nouvelles firmes multinationales, notamment par le biais de la création par celles-ci de filiales à l‘étranger.
116 R.PALAN, Tax Havens and the Commercialization of State Sovereignty, International Organisation,
Op. cit. pp.164.
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Chapitre 2
L’émergence de l’activité Offshore
autour des enjeux politiques et économiques
Dans un contexte où le capitalisme se développe autour du concept de souveraineté politique et des prérogatives des Etats nationaux, juristes, diplomates et politiques mettent en place un droit commercial international ou multilatéral qui permet de définir entre puissances souveraines les articles, décisions et traditions qui prévaudront selon les cas de litige. C‘est aux acteurs économiques eux-mêmes que sont confiés le plus souvent l‘organisation d‘un droit et de structures internationales afin qu‘ils règlent entre eux les modalités d‘échange les concernant.
Dans ce contexte, la négation de l‘unité légale du sujet qui s‘opère par le jeu de pratiques bancaires consacrée par la Confédération suisse, et de décisions des tribunaux britanniques sur le droit de l‘imposition qui feront jurisprudence, vont assoir la légitimité politique des pratiques offshore, alors que dans le même temps les premiers jalons d‘un système embryonnaire de pavillon de libre immatriculation sont posés.
Section 1
L’expansion des entreprises au-delà des
frontières des Etats Nations
Le traitement des problèmes qui vont découler de la confrontation des Etats-Nations avec les firmes multinationales à la fin du XIXe siècle va mettre en exergue deux grands principes : celui de la souveraineté exclusive, qui doit s'adapter aux grandes restructurations du capitalisme et de l'État ; et celui du soutien des grands pays industrialisés de l'époque, à l‘instar des États-Unis et du Royaume-Uni, aux entreprises et à leur internationalisation.
Les grandes puissances industrielles vont alors expérimenter nombre de solutions dont le "pragmatisme" sert clairement les intérêts du capital118.
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Tout d‘abord, le droit international va se développer progressivement, au fur et à mesure que les principaux États de l'économie émergente annoncent de quelle façon ils proposent de traiter les étrangers et les contrats passés hors de leur juridiction, la loi des marchands s‘affirmant alors au sein de cette sphère.