Conclusion Chapitre 4
Section 2 Positionnement de la Lorraine au sein de la Grande Région
Percebe-se, a partir do que já fora abordado, que a desobediência civil é potência política, de natureza essencialmente transformadora, razão pela qual argumentar pela sua localização precisa na Constituição Federal brasileira é uma tarefa complexa e passível de ter seu resultado questionado por vários campos do mundo jurídico. O Direito, apesar de reconhecer em seu discurso a onipotência do poder constituinte, bem como as impossibilidades de sua limitação, acaba por esvaziá-lo ao tentar capturá-lo.
Se é o poder constituinte um impulso, ele funda a Constituição, mas nela permanece em tensão com os poderes constituídos. Esses poderes – chamemos de constitucionalismo – defenderão e resguardarão a própria constituição, não porque formalmente ela se impõe como norma fundamental (Kelsen) ou como decisão política fundamental (Schmitt), mas porque, conforme Nino, se a democracia possui um valor epistêmico, isso requer a consideração de interesses expressados em tempos e espaços próximos para preservar a convenção constitucional.177 (CHUEIRI, 2010, p. 165).
Assim, é preciso lidar com as imprecisões e distorções178 que o enquadramento
normativo da desobediência civil provoca. Sem prejuízo disso, entende-se ser propositivo
176 “É por essa razão que, no paradigma da Filosofia do Direito, postula-se a fidelidade ao ordenamento,
pois sem esta fidelidade desaparecem os princípios de unidade e de coerência com os quais, dentro da lógica do razoável, operam os juristas no seu trabalho epistemológico de comprovar, interpretar e conciliar normas do Direito Positivo.” (LAFER, Celso – 1941. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o
pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 233).
177 CHUEIRI, Vera Karam de; GODOY, Miguel G. Constitucionalismo e Democracia: Soberania e Poder
Constituinte. In: Revista Direito GV, São Paulo, n. 11, p. 165, jan-jun. 2010.
e importante ultrapassar a tensão entre o jurídico e o político, lançando mão da fundamentação jurídica de forma a estabelecer uma hipótese de conexão frutífera entre a desobediência e o Direito. A fundamentação jurídica, ao mesmo tempo em que aprisiona o conceito da desobediência, a justifica, garantindo sua legitimidade, mesmo que às custas do descontentamento democrático de uma suposta maioria.
Apesar das diferenças, o direito de resistência e a desobediência civil apresentam uma certa identidade no que diz respeito ao intuito e à racionalidade violadora da normalidade normativa. É bem provável ser essa a explicação para a posição da doutrina em discorrer praticamente com os mesmos argumentos para tratar do problema da positivação constitucional de ambas. Ambas consistem em uma prática, prima facie, ilegal, de modo que atraem, em tese, as penalidades previstas no ordenamento.
Tendo em vista que, na prática, o Judiciário tem sido insistentemente instado a
se manifestar tanto sobre os atos de desobediência em si179, como sobre a punição dos
desobedientes, a relação dela com o Direito é de especial relevância para fins de justificação da insurgência. Constata-se, por tudo que já se pontuou, ser extremamente desejável que o Direito acolha a desobediência civil e discorra sobre suas limitações, mesmo não sendo hábil a captar todas as suas nuances.
O regime republicano de governo, o princípio da cidadania e da soberania popular, listados como princípios fundamentais do Estado brasileiro, asseguram às pessoas prerrogativas para que possam participar das decisões políticas, bem como o
reconhecimento de sua titularidade em relação à coisa pública180. A desobediência civil,
prossegue, admite a titularidade do cidadão ou de um grupo de cidadãos para protestarem contra ato de autoridade e lei que sejam contrários aos direitos fundamentais ou à ordem constitucional. Isso posto, não se trata de mecanismo estranho ao ordenamento constitucional, mas, sim, de parte integrante dessa mesma ordem, eis que se revela como prerrogativa da cidadania em proteger a Constituição. Desse modo, para Maria Garcia (1994), desobediência civil é uma forma específica e única de resistência ativa ou passiva do indivíduo, à lei ou ato de autoridade, que tem como objetivo a proteção das prerrogativas inerentes à cidadania. Corresponde, assim, ao status activus civitatis. Ou seja, o direito do cidadão, consagrado na ressalva do art. 5º, §2º da Constituição,
179 Casos específicos, em especial o caso do Movimento Ocupe Estelita, serão abordados no próximo
capítulo.
180 GARCIA, Maria. Desobediência Civil. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos
decorrente do regime republicano e do principio fundamental da cidadania, cujo exercício
constitui proteção e garantia.181
O artigo 5º, § 2º da Constituição brasileira dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte”.182 Tal norma traduz, para Ingo Sarlet (2013), o entendimento de que, para
além dos direitos expressamente previstos no capítulo constitucional dos direitos e garantias fundamentais, existem direitos que, por seu conteúdo e significado, compõem o chamado bloco de constitucionalidade, que não se restringe a um determinado texto ou conjunto de textos constitucionais, ou seja, não se reduz a uma concepção puramente
formal de constituição e de direitos fundamentais.183 Pela dicção do dispositivo, tais
direitos e garantias vêm integrar o elenco constante do texto constitucional, podendo ser
exigidos ou exercidos, independentemente da norma expressa.184
No mesmo sentido, o professor José Afonso da Silva (1994), ao classificar os direitos individuais, reconhece o direito de resistência como decorrente do regime adotado pelo Estado brasileiro. Classifica os direitos individuais como a) direitos individuais expressos nos enunciados do artigo 5º, §2º da Constituição Federal; b) direitos implícitos, “que estão subentendidos nas regras de garantia, como direito à identidade pessoal (...); c) direitos individuais decorrentes do regime de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que não são nem explicita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem provir do regime adotado, como o direito de
resistência, entre outros de difícil caracterização a priori”.185
De uma breve interpretação do artigo em análise, infere-se que a intenção do legislador não foi tornar numerus clausus o rol de direitos e garantias fundamentais. Outra
181 GARCIA, Maria. Desobediência Civil. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1994, p. 260-261.
182 SARLET, Ingo W. Comentário ao artigo 5º, §2º. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.;
SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva-Alemedina, 2013, p. 516. Acerca da história da norma em questão, Ingo Sarlet afirma que: “o texto segue a tradição constitucional brasileira, inspirada na sua origem (Constituição de 1891), na 9ª Emenda da Constituição Norte-Americana de 1787, que influenciou um significativo número de Constituições latino- americanas e europeias. Na formatação recebida no âmbito da Assembleia Constituinte, o dispositivo atualmente em vigor foi acrescido da referência aos tratados internacionais, inovando significativamente em relação à tradição constitucional anterior”.
183 Ibid., p. 517.
184 ARAÚJO, Claudia de Rezende Machado de. O direito constitucional de resistência. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 104-106.
185 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p.
não poderia ser a compreensão senão a de que os direitos fundamentais devem ser
reconhecidos a partir de um critério material e não meramente formal.186 Se assim fosse,
seriam tidos como fundamentais somente aqueles direitos expressamente previstos como tais, e o próprio texto constitucional optou por afastar esse entendimento.
Assim, é preciso ter em conta, que a construção de um conceito material de direitos fundamentais (assim como da própria Constituição) somente pode ser exitosa quando se considera a ordem de valores dominantes (no sentido de consensualmente aceita pela maioria), bem como as circunstâncias sociais, politicas, econômicas e culturais de uma dada ordem constitucional.187
(SARLET, 2012, p. 170).
Portanto, são direitos materialmente fundamentais aqueles que, apesar de não se encontrarem previstos no catálogo do ordenamento, por seu conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente)
fundamentais.188 Por isso, para Vieira de Andrade (1987), a ordem dos direitos
fundamentais é pluralista e aberta, capaz de absorver os anseios que a comunidade política venha a possuir. São materialmente fundamentais aqueles direitos que, conquanto não explicitamente previstos, guardam relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado critério de reconhecimento da fundamentalidade. “A unidade é conseguida e construída dialeticamente, em referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, que aqui atua como princípio regulativo e não como princípio unitário de
uma ordem hierárquica e fechada”.189
Argumenta George Marmelstein (2008), no mesmo sentido que, em face da Constituição Federal brasileira de 1988, existem direitos fundamentais previstos no: a) título II da Constituição (pois todos os direitos ali previstos são fundamentais por expressa opção constitucional); b) decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, sendo necessário, todavia, que estejam vinculados com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com a limitação do poder; c) em tratados internacionais
sobre direitos humanos ratificados no Brasil.190 Para Marmelstein, os direitos não
enumerados carecem de argumentação convincente capaz de justificar sua
186 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 186.
187 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 270.
188 Nesse sentido, José Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda e Ingo Wolfgang Sarlet.
189 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 108-111.
fundamentalidade e devem ter como pressuposto os próprios valores constitucionais,
decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição.191
O que a doutrina destaca como importante no estudo dos direitos materialmente fundamentais é a necessidade de que estejam em sintonia com os demais direitos do
catálogo192, de forma que princípios como o da cidadania e o da separação dos poderes
também atraem essa fundamentalidade. A função da cláusula de abertura seria, portanto, uma resposta às dinâmicas sociais com a oxigenação do sistema constitucional, já que não seria plausível depositar sobre o legislador constituinte a previsão de todas as
situações que as questões da vida real exigissem.193
No campo dos direitos implícitos e/ou decorrentes do regime e dos princípios, Ingo Sarlet (2012) menciona alguns exemplos que têm sido citados pela doutrina e que encontram aceitação na esfera jurisprudencial, inobstante não serem objeto de consenso entre os/as estudiosos/as do tema no que concerne ao conteúdo e ao alcance desses direitos. O primeiro exemplo citado pelo autor e que interessa especialmente para o
presente estudo é o direito de resistência ou o direito à desobediência civil.194
A reivindicação por novas formas de participação sobrevém, principalmente, da insuficiência do sistema representativo, sobretudo quando as maiorias congressuais têm trabalhado não no sentido de garantir a efetivação dos direitos fundamentais, mas no
sentido de retroceder na garantia de direitos195. Como bem pontua Hannah Arendt (2004),
191 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Ed. Atlas, 2008, p. 190-191. 192 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 106.
193 DOBROWOLSKI, Sílvio. Direitos fundamentais: a cláusula de expansão do artigo 5º, parágrafo
segundo da Constituição de 1988. Santa Catarina: UFSC, 2006. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15651-15652-1-PB.pdf>. Acesso em: 10 out. 2016.
194SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 276.
“Assim, verifica-se que na doutrina mais recente voltou a ser referido o direito de resistência ou o direito à desobediência civil, que, embora possam ser tratados como equivalentes (desde que haja concordância em termos conceituais) têm sido apresentados com traços distintos pela doutrina nacional. Também o direito à identidade genética da pessoa humana, o direito à identidade pessoal, as garantias do sigilo fiscal e bancário (em geral deduzidas, por expressiva parcela da doutrina e jurisprudência nacional, do direito à privacidade), o direito do apenado à progressão de regime e a garantia da sua gradual reinserção na sociedade, bem como, segundo alguns, de um direito à boa administração pública, entre outros, revelam não apenas o quanto já se tem sido feito nessa esfera, mas também as possibilidades de desenvolvimento da abertura material do catálogo também no que diz com os direitos não expressamente positivados”.
195 O aumento expressivo da representação parlamentar das bancadas da “Bíblia”, do “Boi” e da “Bala” no
Congresso Nacional brasileiro representam uma constante ameaça aos direitos das comunidades LGBT, aos direitos dos povos indígenas e comunidades tradicionais (quilombolas e ribeirinhas) e aos direitos humanos. Só em 2015 avançaram projetos na Câmara dos Deputados de retirada de direitos fundamentais nesses três setores. Como exemplo citamos o Estatuto da Família (PL 6583 de 2013, de autoria do Deputado Anderson Ferreira, que, entre outros pontos polêmicos, não reconhece como família àquelas construídas por casais homoafetivos), o Projeto de Emenda à Constituição 215/2000 (de autoria do Deputado Almir Sá,
“o próprio governo está em crise hoje; em parte porque perdeu, com o decorrer do tempo,
todas as praxes que permitam a real participação dos cidadãos”.196
3.2.2 A Desobediência Civil como direito materialmente fundamental na Constituição