et Autres développements de lA surveillAnce bAncAire et finAncière
V. Placements collectifs de capitaux A. Réglementation
L’entrée en vigueur le 1er janvier 2007 de la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) ainsi que de son ordonnance (OPCC) a donné un nou-veau visage au marché suisse des fonds. Nous n’allons pas nous pencher sur les grandes lignes de cette réforme qui ont fait l’objet d’une analyse lors d’une pré-cédente Journée de droit bancaire et financier, mais plutôt sur les conséquences pratiques engendrées par cette nouvelle législation.
La grande nouveauté introduite par la LPCC est l’élargissement des formes possibles pour un placement collectif. Il faut relever à ce propos que la CFB a annoncé avoir autorisé la première société d’investissement à capital variable (SICAV) et la première société en commandite de placements collectifs (SCPC) de droit suisse. Il est probablement encore tôt pour dire à quel point la libéra-lisation des formes possibles de placements collectifs sera avantageuse dans la pratique, mais le premier pas a été fait.
1. En général
Déjà sous l’empire de l’ancienne loi sur les fonds de placement (LFP), le Secréta-riat de la CFB avait émis une série de directives contenues dans les check-lists0 concernant les fonds de placement. Le but de ces directives était de donner des in-dications pratiques afin de faciliter les demandes d’autorisation auprès de l’auto-rité de surveillance. A ce jour, ces check-lists ont été pour la plupart remaniées ou elles sont en cours de l’être afin d’être adaptées à la nouvelle législation. Il est intéressant de noter qu’au cours de ce processus d’adaptation, elles ont été renommées “Guides pratiques”, ce qui est à notre avis plus approprié que le terme
“directive”, qui se réfère généralement à des normes contraignantes – ce que les textes en question n’étaient pas.
Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC ; RS 1.31).
Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC ; RS 1.311).
Martenet V., “Chronique de la jurisprudence administrative et de la réglementation”, in : Thé-venoz L. / Bovet C. (éd.), Journée 2006 de droit bancaire et financier, Zurich (Schulthess) 200, p. 220 ss.
Annonce du 24 septembre 200, disponible sur le site internet de la CFB à l’adresse www.ebk.
admin.ch/f/archiv/200/aktuelles200.html.
Annonce du 20 novembre 200, disponible sur le site internet de la CFB à l’adresse www.ebk.
admin.ch/f/archiv/200/aktuelles200.html.
0 Disponible sur le site internet de la CFB à l’adressewww.ebk.admin.ch/f/wegleit/index.html.
Les deux annexes au “Guide pratique pour des requêtes concernant l’appro-bation du contrat de fonds de placement, l’approl’appro-bation de compartiments sup-plémentaires, les modifications du contrat de fonds de placement” font l’objet actuellement d’une mise en audition concernant les modifications suivantes : – Annexe I sur la dénomination des placements collectifs : celle-ci sera abrogée
et remplacée par une circulaire de la CFB qui confirmera sa pratique selon laquelle au moins ⅔ de la fortune doivent être investis dans des placements correspondant à la dénomination du fonds. Par contre, le ⅓ restant devrait être libéralisé1. A notre avis, une circulaire est certainement plus appropriée qu’une annexe lorsqu’il s’agit de traiter d’une problématique aussi importante.
– Annexe II sur la performance fee : celle-ci a été abrogée étant donné que l’auto-rité de surveillance a tout simplement décidé de déréglementer la possibilité de percevoir la performance fee et de laisser le marché libre d’établir sa pratique2. Afin d’adapter sa réglementation à la nouvelle législation, la CFB a également pro-cédé à la modification de circulaires existantes :
– Circulaire 05/3 “Sociétés d’audit” concernant les conditions de reconnais-sance assouplies pour les personnes qui dirigent la révision des gestionnaires de fortune de placements collectifs et des représentants de fonds étrangers ; – Circulaire 03/1 sur l’appel au public (voir ci-dessous).
En outre, la CFB a émis les nouvelles circulaires suivantes :
– Circulaires 07/1 “Audit selon la LPCC” et 07/2 “Rapport d’audit selon la LPCC”
qui précisent les prescriptions (très techniques) déjà prévues par l’Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux de la CFB (OPCC-CFB) en la matière ; – Circulaire 07/3 “Délégation par la direction et la SICAV”, laquelle remplace la
Circulaire 96/5 qui ne prenait en compte que la délégation de tâches faites par les directions de fonds.
Notre autorité de surveillance a de plus publié les réponses aux premières ques-tions relatives aux produits structurés dans une liste de “quesques-tions fréquemment posées” (FAQ). Celle-ci a pour but de fournir des clarifications ainsi qu’une assis-tance pratique3.
1 Cf. Aeschlimann L., “Placements collectifs : projet de circulaire CFB sur la dénomination des pla-cements collectifs”, Actualité CDBF no 1, du 10 décembre 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adresse www.unige.ch/cdbf.
2 Annonce du 1 mars 200, disponible sur le site internet de la CFB à l’adresse www.ebk.admin.
ch/f/aktuell/200/index.html ; cf. Meregalli Do Duc S., “Placements collectifs : la CFB décide de déréglementer la performance fee”, Actualité CDBF no 0, du décembre 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adresse www.unige.ch/cdbf.
3 Disponible sur le site internet de la CFB à l’adresse www.ebk.admin.ch/f/faq/pdf/faq_strukt_
prod_f.pdf ; Cf. Stahler O., “Produits structurés : la CFB publie ses réponses aux premières ques-tions soulevées par la LPCC”, Actualité CDBF no 34, du 2 juillet 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adresse www.unige.ch/cdbf.
2. Appel au public
La Circulaire CFB 03/14 a été modifiée en date du 29 août 2007 pour être en ligne avec la nouvelle législation. Son but est de “concrétiser la notion d’appel au public” dont elle spécifie les deux concepts.
Premièrement, elle définit ce qu’est un “appel”. La circulaire inclut dans cette notion la publicité de toute nature et forme du moment qu’elle sert à distribuer directement ou indirectement des placements collectifs (une liste non exhaustive des différents moyens de publicité est donnée, dont notamment internet, les en-vois non sollicités, les road-shows, les visites à domicile). Par contre, la sollicita-tion spontanée par le client d’informasollicita-tions ou la passasollicita-tion de sa part d’un ordre de souscription ne constituent pas un appel. Dans la version révisée de la circu-laire, la CFB a considéré que la passation d’un ordre pour le compte du client dans le cadre d’un contrat de gestion de fortune écrit conclu avec un intermédiaire financier soumis à surveillance ou avec un gestionnaire de fortune indépendant qui remplit les conditions prévues par l’art. 6 al. 2 OPCCn’est pas non plus consti-tutive d’un appel.
En ce qui concerne la définition de “public”, elle est donnée par la négative.
En effet, lorsqu’un moyen de publicité est utilisé, l’appel est présumé être public, sauf s’il s’adresse à des investisseurs qualifiés. La définition de “public” dans la version de la circulaire avant révision comprenait un élément quantitatif et un élément qualitatif. Le premier consistait dans le fait de s’adresser à au moins 20 personnes durant un exercice annuel (chiffre arbitraire mais qui avait le mérite d’être clair et défini) sans qu’il soit nécessaire qu’elles aient effectivement investi.
Par contre, selon l’élément qualitatif, il ne devait pas y avoir de relation qualifiée0 entre l’investisseur et le distributeur et il ne fallait pas qu’il s’agisse d’un investis-seur institutionnel1.
4 Circulaire CFB 03/1 “Appel au public au sens de la législation sur les placements collectifs de capitaux”, du 2.0.2003, telle que modifiée le 2.0.200.
Circulaire CFB 03/1 (note 4), Cm. 1.
Art. 10 al. 3 lit. a LPCC.
Circulaire CFB 03/1 (note 4), Cm. à .
Ibidem (note 4), Cm. .
Ibidem (note 4), Cm. 10-12.
0 Ce qui était le cas lors de la conclusion soit d’un contrat de gestion de fortune écrit, rémunéré et correspondant aux directive ASB ou autres directives équivalentes, soit d’un contrat de conseil en placement écrit, général, de durée illimitée, conclu entre une banque ou un négociant et un client qui disposait directement ou indirectement de CHF mio ; Circulaire CFB 03/1 avant la révision du 2.0.200, Cm. 1, 1a et 1b.
1 Ibidem, Cm. et 10.
Une liste exhaustive d’investisseurs qualifiés est donnée par la loi et l’or-donnance2 et spécifiée par la circulaire3. Les particuliers fortunés, les gestion-naires de fortune indépendants et les investisseurs en font partie à certaines conditions.
Les particuliers fortunés sont ceux qui confirment disposer d’au moins CHF 2 mio en placements financiers (les placements immobiliers et les 2e et 3e piliers sont exclus)4. Le projet de modification de la circulaire prévoyait que les liquidi-tés ne devaient pas entrer en ligne de compte, mais ce critère, qui ne se justifiait d’ailleurs pas par rapport au but de la loi qui était d’atténuer la protection des investisseurs disposant d’une certaine surface financière, n’a pas été retenu dans la version finale de la circulaire.
En ce qui concerne les investisseurs qui ont conclu un contrat écrit de gestion de fortune avec un gestionnaire indépendant, la circulaire énonce les conditions qui doivent être remplies pour être considérés comme investisseurs qualifiés : le gestionnaire indépendant doit être soumis à la loi contre le blanchiment d’argent (LBA) et aux règles de conduite édictées par une organisation professionnelle qui sont reconnues comme exigences minimales par l’autorité de surveillance, et le contrat de gestion de fortune doit être conforme aux directives reconnues d’une organisation professionnelle.
Le gestionnaire de fortune indépendant a été inclus dans la liste des investis-seurs qualifiés par la CFB grâce à une interprétation extensive de l’art. 6 OPCC.
Cette modification était d’ailleurs très demandée par les milieux intéressés. En ef-fet, l’art. 6 OPCC considère comme étant qualifiés les investisseurs qui ont conclu un contrat écrit de gestion de fortune avec un gérant indépendant, mais reste par contre silencieux en ce qui concerne le gérant. Il était toutefois contradictoire que le gérant ne puisse pas être approché par un fonds ou un distributeur sans qu’il y ait appel au public.
2 Art. 10 al. 3 et 4 LPCC et art. OPCC.
3 Circulaire CFB 03/1 (note 4), Cm. 10-12.
4 Ibidem, Cm. 13-1.
Cf. Stahler O., “Placements collectifs : circulaire CFB sur l’appel au public”, Actualité CDBF no 4, du 3 octobre 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adresse www.unige.ch/
cdbf.
Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier (LBA ; RS .0).
Circulaire CFB 03/1 (note 4), Cm. 12. Il s’agit d’ailleurs des mêmes conditions prévues par l’art.
OPCC.
Cf. Stahler O., “Placements collectifs : circulaire CFB sur l’appel au public”, Actualité CDBF no 4, du 3 octobre 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adresse www.unige.ch/cdbf.
3. Perspective : Rapport sur les hedge funds
En septembre 2007, la CFB a publié un rapport sur les hedge funds dans lequel elle analyse l’état du développement du marché, les risques et la réglementation les concernant.
En ce qui concerne le volet réglementaire, les hedge funds sont aussi assujettis à la LPCC et, en conséquence, à la même surveillance que les autres types de fonds.
De ce fait, les hedge funds suisses sont toujours soumis à autorisation obligatoire et les hedge funds étrangers à approbation seulement lorsqu’ils sont distribués au public en ou depuis la Suisse.
La même constatation est valable pour la surveillance des gestionnaires de hedge funds. A ce propos, la LPCC prévoit que les gestionnaires suisses doivent obligatoirement obtenir une autorisation, alors que les gestionnaires étrangers ont la possibilité de demander ladite autorisation aux conditions suivantes (art. 13 al. 4 LPCC) :
– ils ont leur siège ou domicile en Suisse ;
– la soumission à une autorité de surveillance est requise par les dispositions légales étrangères ;
– le hedge fund étranger qu’ils gèrent est soumis à une surveillance comparable à celle de la Suisse.
Ces conditions semblent limiter la venue en Suisse de gérants de hedge funds et la CFB se demande s’il ne faudrait pas simplifier et élargir la possibilité d’obten-tion de l’autorisad’obten-tion pour les gesd’obten-tionnaires étrangers. D’un côté, pareille ouver-ture pourrait être favorable au marché suisse (le rapport rappelle d’ailleurs que la Suisse joue à l’heure actuelle un rôle très limité en ce qui concerne l’implanta-tion de hedge funds et de leurs gesl’implanta-tionnaires), tandis que de l’autre la CFB, en ne pouvant surveiller qu’imparfaitement ce segment du marché, prendrait un risque relativement important.
B. Jurisprudence
Le Tribunal fédéral a rendu un arrêt intéressant en matière d’autorisation pour la distribution de produits mixtes, dans lequel il a confirmé une décision de la CFB dans le cadre d’une assurance-vie liée à un placement collectif0. En l’espèce,
CFB, Hedge-Fonds : Marktnentwicklung, Risiken und Regulierung, Positionspapier, septembre 200 ; cf.
Aeschlimann L., “Hedge funds : la CFB publie son rapport”, Actualité CDBF no 44, du 1 sep-tembre 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adressewww.unige.ch/cdbf.
0 Bulletin CFB 0/200, p. 11 ss ; cf. Meregalli Do Duc S., “Assurance-vie liée à un fonds de pla-cement : le TF confirme la décision de la CFB”, Actualité CDBF no 04, du 3 avril 200, disponible sur le site internet du CDBF à l’adressewww.unige.ch/cdbf.
il s’agissait d’une assurance-vie liée à un fonds d’investissement1 où, à la diffé-rence d’une assurance classique, la partie de la prime payée par l’assuré destinée à l’épargne était utilisée pour acheter des parts de fonds (les autres parties étant pour les coûts et pour le risque). Notre Haute Cour a constaté que doctrine et ju-risprudence cataloguaient ce genre de produits comme étant dans leur ensemble des assurances et qu’ils étaient, en conséquence, soumis au droit gouvernant ces dernières. Ainsi, leur distribution ne nécessite aucune autorisation, ce qui est corroboré par la Circulaire CFB 03/12. Par contre, les fonds qui sont de cette manière indirectement distribués en Suisse doivent être des fonds autorisés par la CFB.
Le Tribunal s’est ensuite penché sur la vérification de l’existence d’un appel au public3. Il a considéré que le fait d’avoir eu recours à des intermédiaires pour la distribution n’empêchait pas d’attribuer cette activité aussi à ceux qui l’ont mise en place et sans lesquels aucune offre aux investisseurs n’aurait pu avoir lieu (ces derniers avaient d’ailleurs eu un rôle actif de recherche de sous-distributeurs et avaient fourni les informations et le matériel publicitaire).