cette contribution. Au sens où ils sont utilisés en rapport avec les services d’inves-tissement en valeurs mobilières :
− l’information (Information) est la communication objective de certains faits qui peuvent se rapporter à une transaction ou à une catégorie de transactions ;
− le conseil (Beratung) consiste à recommander une transaction ou une catégorie de transactions qui, dans l’opinion de celui qui émet cette recommandation, correspond aux besoins et aux vœux de celui à qui le conseil est adressé ;
− la mise en garde (Warnung) consiste à déconseiller une transaction (ou une catégorie de transactions) qui, dans l’opinion de celui qui l’émet, ne corres-pond pas aux besoins ou aux vœux de son destinataire.
L’information est objective : elle porte sur des faits ; elle est exacte (ou inexacte) indépendamment de la personne du destinataire, même si sa compréhension sup-pose qu’elle soit formulée et communiquée d’une manière adaptée à ce dernier.
Le conseil et la mise en garde sont généralement subjectifs puisqu’ils com-muniquent l’opinion de leur auteur sur l’adéquation d’une transaction aux at-tentes et aux besoins de leur destinataire10. Ils vont au-delà d’une information puisqu’ils comportent un élément d’appréciation, de jugement. La mise en garde n’est rien d’autre qu’un conseil négatif (“déconseiller”). L’un et l’autre peuvent être sollicités expressément ou être émis spontanément.
Dans cette section, nous allons passer en revue les bases légales des devoirs d’information, de conseil et de mise en garde qui peuvent grever un prestataire de services en matière de placements financiers. Cette périphrase désigne aussi bien
Cf. l’art. 11 al. 1, lettre a, LBVM, qui astreint le négociant en valeurs mobilières à informer ses clients, notamment, “sur les risques liés à un type de transactions donné”. Sur ce devoir d’infor-mation, cf. infra section I.D.
Cf. Oliver Arter / Florian S. Jörg, “Informationspflichten beim Discount-Brokerage”, PJA 2001, p. 2 ss ; Sandro Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft – Entwurf eines Systems zu ihrer Konkretisierung, thèse, Berne : Stämpfli, 1.
10 Bien que le conseil soit souvent un jugement qui combine une appréciation des besoins du client et des tendances du marché, il est des conseils qui sont généralement exacts indépendamment de l’évolution du marché. Ainsi, il est généralement admis qu’un investissement en actions et autres titres de participation est d’autant moins souhaitable que l’investisseur doit pouvoir réali-ser son investissement à courte échéance.
le négociant en valeurs mobilières pour le compte de clients, soumis à l’agrément et à la surveillance prudentielle de la Commission fédérale des banques précisé-ment en raison de son activité d’intermédiation dans le négoce des valeurs mo-bilières, que la banque, le conseiller indépendant ou tout autre distributeur de produits financiers.
Une fois n’est pas coutume, cette contribution ne parlera que peu de l’acti-vité de gestion de fortune (wealth management ou asset management) où le gé-rant s’oblige contractuellement à prendre les décisions de placement à la place mais dans l’intérêt de son client. Ce service peut, à bien des égards, être considéré comme une extension du conseil en placements. La jurisprudence et la doctrine suisses ont depuis longtemps bien cerné l’étendue des obligations du gérant de fortune (qu’il soit ou non soumis à une surveillance prudentielle) et de sa res-ponsabilité en matière d’information et de conseil. Ces obligations portent prin-cipalement sur la proposition d’une politique de gestion au client et, dans une moindre mesure seulement, sur les types de placements utilisés pour mettre en œuvre cette politique. On va d’ailleurs voir dans les développements qui suivent que la figure bien connue du gérant de fortune est rarement absente de la réflexion des juges, ne serait-ce qu’à titre d’inspiration ou de comparaison.
A. Le devoir extracontractuel de ne pas donner de renseignement erroné First things first. L’ordre juridique suisse ne connaît pas de devoir général (qui s’imposerait à chacun et dont l’omission serait un acte illicite au sens de l’art. 41 al. 1 CO) de renseigner un tiers. Depuis longtemps, le Tribunal fédéral a cepen-dant jugé que celui qui, sans y être obligé et en dehors d’un contrat ou d’un rap-port de confiance particulier, donne un renseignement qu’il sait ou doit savoir er-roné engage sa responsabilité envers la personne qui a sollicité ce renseignement.
En s’appuyant sur une jurisprudence bien antérieure, les juges de Mon Repos ont examiné la responsabilité extracontractuelle d’une banque acceptant de donner sine obligo un renseignement commercial au regard du principe suivant :
“Celui qui est interrogé sur des faits qu’il est bien placé pour connaître doit (s’il veut répondre à la question posée) donner un renseignement exact, dès qu’il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences. Il ne doit pas donner sciem-ment des indications fausses ni donner à la légère des indications dont la fausseté saute aux yeux, même sans un long examen. Celui qui demande le renseignement n’attendra pas de la banque qu’elle fasse des recherches approfondies, mais bien qu’elle le renseigne avec diligence et bonne foi, qu’elle lui dise tout ce qu’elle sait, loyalement et sans réserve. Agit de manière illicite non seulement celui qui
ar-ticule sciemment ou par légèreté des faits inexacts, mais encore celui qui passe sous silence des faits qu’il connaît et dont il doit se dire que la révélation pourrait influencer la décision de l’autre partie.”11
Ce devoir relève de l’information, non du conseil. Il n’oblige pas à renseigner spontanément : l’information doit être sollicitée et elle peut être refusée. Son objet n’est pas déterminé autrement que par la requête qui est faite.
B. Les rapports soumis aux règles du mandat
1. Une dichotomie simpliste : mandat ou simple commission ?
A l’autre bout du spectre, la jurisprudence a régulièrement affirmé et étendu l’obli-gation d’information, d’explication (Aufklärung) du mandataire comme décou-lant de son obligation contractuelle de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO)12. En matière d’investissements financiers, et contrairement par exemple aux ser-vices médicaux, le Tribunal fédéral s’est cependant montré restrictif.
i) Dans un arrêt de 1993 relatif à un achat de devises par une société active dans le commerce international, il établit une distinction qu’il a souvent réaffirmée par la suite. Dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune, une banque (ou tout autre intermédiaire financier) doit une information étendue à son client et doit at-tirer son attention sur les chances et les risques du mandat. Si, comme en l’espèce, son activité se limite à exécuter des affaires ponctuelles sur instructions de son client, elle ne doit le renseigner que si ce dernier le demande ; l’étendue de cette information se détermine d’après les connaissances et l’expérience du client13. ii) Cinq ans plus tard, toujours en matière de devises mais cette fois dans le contexte d’un véritable mandat de gestion, le Tribunal fédéral confirma ce prin-cipe, mais précisa à juste titre que le mandat de gestion fonde non seulement
11 ATF 111 II 41, c. 3, JdT 1 I 4. Les références complètes des arrêts cités dans la présente contribution figurent dans le tableau de jurisprudence à l’annexe I. Afin d’alléger les notes de bas de page, on n’y reproduit que la référence principale et, le cas échéant, la traduction française.
12 Ainsi, en matière médicale, l’art. 3 al. 2 CO impose au médecin une obligation de renseigne-ment portant sur le diagnostic, les risques et la nature du traiterenseigne-ment ainsi que les alternatives thérapeutiques mais également sur les aspects financiers du traitement, notamment sur le fait que celui-ci n’est pas couvert par l’assurance-maladie, ATF 11 II 4, c. 2. Sur le fondement de cette obligation (diligence et/ou fidélité), cf. Franz Werro, Art. 3 CO, in Commentaire romand, Code des obligations I, art. 1-529 CO, L. Thévenoz / F. Werro (éd.), Genève Bâle Munich : Helbing
& Lichtenhahn, 200, p. 204 ss, No 1 ; Franz Werro, Le mandat et ses effets, thèse, Fribourg : Ed. universitaires, 13, p. 20 ss, Nos 4-0.
13 ATF 11 II 333, JdT 14 I 10.
une obligation d’information, mais aussi une obligation de conseil et de mise en garde14.
On aurait tort ainsi de croire que l’obligation d’informer, de conseiller ou de mettre en garde résulte simplement et directement des obligations de diligence et de fidélité du mandataire statuées à l’art. 398 al. 2 CO. En matière financière, le Tribunal fédéral pose une distinction qu’il ne semble pas faire, par exemple, pour l’activité du médecin, de l’avocat ou du notaire :
“Ce devoir [de renseignement] vaut pour le cas où il existe entre les parties un mandat de gestion de fortune illimité, en ce sens que le gérant doit sauvegarder intégralement les intérêts de son client. Si la banque n’exécute au contraire que des affaires ponctuelles pour son mandant, elle n’est pas tenue à une sauvegarde générale de ses intérêts.”1
L’exécution de transactions ponctuelles relève en principe de la commission de vente ou d’achat pour laquelle l’art. 425 al. 2 CO renvoie aux règles du mandat1. On ne saurait dire que la réglementation légale de la commission restreint les obli-gations de diligence et de fidélité du mandataire ; bien au contraire, elle confirme et renforce l’obligation de diligence en encadrant étroitement les conflits d’intérêts inhérents à l’activité du commissionnaire et à son intervention (Selbsteintritt)1. L’étendue des obligations contractuelles de l’intermédiaire financier d’informer, de conseiller et de mettre en garde son client ne résulte donc pas d’une simple opération de qualification ou de l’application mécanique de l’art. 398 al. 2 CO, une norme étonnamment peu spécifique, mais de l’interprétation de la volonté des parties quant à l’étendue des services promis. Le gestionnaire “doit sauvegar-der intégralement les intérêts de son client”, ou plus précisément ceux qui lui sont confiés ; le négociant agissant comme simple broker doit exécuter la commission qui lui est confiée, rien de plus.
2. Le contrat de conseil en placement
Les arrêts susmentionnés nous éclairent quant à l’étendue du devoir d’informa-tion dans le cadre d’un mandat de gesd’informa-tion ainsi que d’un contrat de commission
14 ATF 124 III 1, JdT 1 I 12.
1 ATF 11 II 333, c. a, JdT 14 I 10, confirmé notamment par ATF 133 III , c. .1.1.
1 Sur la portée du renvoi, cf. Andreas von Planta, Art. 42 CO, in Commentaire romand, Code des obligations I, art. 1-529 CO, L. Thévenoz / F. Werro (éd.), Genève Bâle Munich : Helbing & Lich-tenhahn, 200, p. 2211 ss, No s. ; Andreas von Planta / Christian Lenz, Art. 42 OR, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, H. Honsell / N. P. Vogt / W. Wiegand (éd.), 4e éd., Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 200, p. 23 ss, No ss.
1 Cf. art. 42, 433 et 43 CO.
qui se limite à l’exécution d’ordres de clients. Mais qu’en est-il lorsque le presta-taire de services en matière de placements financiers, sans être au bénéfice d’un mandat de gestion, conseille son client sur les investissements à effectuer ? i) Jusqu’à très récemment, le Tribunal fédéral n’avait pas explicitement envisagé l’existence de mandats de conseil. Sauf erreur, il l’a fait pour la première fois dans un arrêt du 29 mars 2006 non publié et non commenté par la doctrine, où il a retenu la conclusion informelle d’un “contrat d’information et de conseil” (Aus-kunfts- und Beratungsvertrag) et confirmé la responsabilité d’un intermédiaire qui, en violation grave de ses obligations, avait “recommandé sans réserve” des placements proposés par le European Kings Club1. Depuis lors, il a retenu à deux autres reprises l’existence d’un mandat de conseil, formellement convenu ou ré-sultant simplement des actes concluants des parties, à quoi il faut ajouter une décision genevoise qui ne semble pas avoir fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral.
ii) Le deuxième arrêt fut prononcé le 4 janvier 2007 et publié aux ATF 133 III 971. Un résident allemand disposait d’un portefeuille d’environ DEM 800 000 financé presque pour moitié par un crédit lombard. Sans avoir jamais formellement conféré un mandat de conseil à sa banque, il entretint des contacts étroits pendant deux ans et demi et passa de nombreux ordres de bourse, concentrant ses inves-tissements dans les actions des entreprises de télécommunications sur le marché américain. Lorsque la bulle du “.com” éclata à l’automne 2001, il invoqua la res-ponsabilité de sa banque pour ne l’avoir pas suffisamment mis en garde contre les risques auxquels il s’était exposé. Le Tribunal fédéral considéra que la banque avait une véritable obligation de conseil et de mise en garde envers son client :
“[…] en l’espèce, il ne s’agissait pas d’une simple relation de compte/dépôt ; la défenderesse doit être considérée comme une conseillère en placement sans que cela trouve son fondement sous la forme d’un contrat expressément conclu. […]
un fondement formel est cependant superflu lorsqu’une longue relation d’affaires entre la banque et le client a fait naître un rapport de confiance particulier qui autorise ce dernier, selon les règles de la bonne foi, à s’attendre à recevoir conseils et mises en garde sans les avoir sollicités.”20
Le Tribunal fédéral se réfère ici aux règles de la bonne foi et à l’existence d’un rapport de confiance particulier fondé sur une relation (contractuelle) de longue durée. Il ne se prononce pas sur le fondement dogmatique de l’obligation de conseil et de mise en garde : fait-il allusion à sa théorie de la responsabilité fondée
1 ATF 4C.34/200 du 2 mars 200.
1 ATF 133 III , rés. SJ 200 I 22.
20 ATF 133 II , c. .2, traduction libre.
sur la confiance ? Je crois qu’il faut plus classiquement voir ici une application du principe de la confiance. Ce principe permet au client, dans les circonstances du cas d’espèce et selon les règles de la bonne foi et de la loyauté commerciale, de considérer que les nombreux conseils qu’il a reçus de la banque (sans que celle-ci s’y soit formellement obligée) créent entre eux un véritable rapport de conseil en investissement et obligent la banque à continuer de fournir conseils et mises en garde aussi longtemps que ce contrat tacite n’est pas résilié par l’une des parties.
Au cas d’espèce, les juges de Mon Repos exonérèrent la banque de toute responsa-bilité car la juridiction cantonale avait constaté que la banque avait expressément et spécifiquement attiré l’attention de son client sur les risques accrus de ses in-vestissements et réinin-vestissements.
iii) Le troisième arrêt fut rendu moins de deux mois après le précédent, sans publi-cation au Recueil officiel21. A la demande de son client, qui avait déjà investi dans des hedge funds, une banque avait recommandé un investissement dans l’AWH Fund Limited. Le placement s’étant soldé par une perte, le client reprocha pour l’essentiel à la banque de l’avoir incorrectement renseigné sur certains aspects de ce fonds. Ce grief fut écarté en fait. Le client faisait également grief à sa banque de ne pas l’avoir informé d’une sanction prise à l’encontre du gérant du fonds décidée par et publiée sur le site de la Hong Kong Monetary Authority. Ce grief aussi fut rejeté au motif que la banque n’avait pris connaissance de la sanction qu’en lisant le rapport d’une société d’audit publié après que la recommandation fut communiquée au client.
La Cour de justice de Genève avait retenu que les recommandations émises par la banque à la demande de son client relevaient d’un contrat de conseil en placement conclu par actes concluants. Sans confirmer explicitement cette quali-fication, le Tribunal fédéral l’adopta en substance en écrivant ce qui suit :
“[…] la banque doit fournir à son client une information véridique et complète chaque fois que, dans un cas concret, le client souhaite information et conseil qui lui sont fournis par la banque professionnellement compétente. De plus, un de-voir d’information marqué existe dans l’hypothèse où la banque recommande au client, même spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des placements de capitaux. Le renseignement donné par la banque dans un tel cas doit être juste, compréhensible, donné sur la base des éléments disponibles, précis et exhaustif. Selon les circonstances, la banque ne répond des conséquences d’un conseil objectivement faux que si, au moment où elle s’est exprimée, le conseil était manifestement déraisonnable. En effet, le spéculateur doit savoir qu’il ne peut se fier sûrement à un conseil relatif à un événement futur et incertain ; en principe, il doit assumer lui-même les risques, s’il suit le conseil de la banque.”22
21 ATF 4C.20/200 du 21 février 200, SJ 200 I 313.
22 Ibidem, c. 3.4.1.
iv) Enfin, un autre arrêt de la Cour de justice de Genève, daté du 19 janvier 2007, ne fut pas porté au Tribunal fédéral23. Les juges cantonaux retinrent qu’en re-commandant l’achat de CDO – des Collateralised Debt Obligations, représentant typiquement des investissements indirects dans le marché hypothécaire subprime nord-américan, et entretemps rendues tristement célèbres par les pertes qu’elles ont causées aux grandes banques d’investissement – la banque avait conclu un contrat de conseil en placement par actes concluants. Au cas d’espèce, ils nièrent la responsabilité de la banque du fait que l’investisseur, expérimenté en affaires, avait suffisamment pu réaliser les risques de son placement sur la foi du Offering Memorandum qui lui avait été remis.
Ces quatre décisions, rendues en moins d’une année, consacrent définitive-ment la reconnaissance par les tribunaux suisses d’un véritable contrat de conseil en placement, qui peut être conclu par actes concluants, notamment lorsque le prestataire de services en matière de placements financiers recommande certains investissements à un client. Ce contrat de conseil en placement vient s’ajouter à la relation contractuelle tirée du compte de dépôt de titres ainsi qu’aux simples instructions d’achat et de vente relevant du contrat de commission. Le conseil en placement est également distinct de la gestion de fortune, puisque l’investisseur se réserve les décisions, mais il oblige probablement le conseiller en placement à une diligence comparable à celle d’un gérant dans le choix des placements qu’il recommande.
C. Culpa in contrahendo et Vertrauenshaftung : l’art. 2 al. 1 du Code civil
La tardiveté de l’intérêt des juges de Mon Repos pour le conseil financier contraste avec leur activisme relativement aux obligations fondées sur les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) lorsqu’il existe un rapport de confiance particulier.
Il est traditionnellement admis que les pourparlers contractuels ne sont pas un espace vide de devoirs. Avant même tout contrat, l’art. 2 al. 1 CC, qui oblige chacun à se comporter conformément aux règles de la bonne foi, fait naître cer-taines obligations de comportement entre les parties. Il peut en résulter une obli-gation d’informer ou de détromper l’autre partie, le principe restant que chaque partie doit veiller à ses propres intérêts et se procurer les informations qui sont nécessaires à sa décision.
Depuis le milieu des années 1990, la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a géné-ralisé les principes sous-jacents à la culpa in contrahendo pour énoncer le principe
23 Arrêt de la Cour de justice GE du 1.01.200, ACJC/3/200.
d’une responsabilité fondée sur la confiance24. On sait le succès doctrinal de cette construction2. Le principe de cette responsabilité fut affirmé à plusieurs reprises dans le contexte de crédits octroyés par une banque dont les clients mirent en cause, sans succès, la responsabilité à la suite de l’échec des projets immobiliers financés2. Resté apparemment sans application pratique dans le financement d’opérations non bancaires, ce même principe a été récemment retenu par le Tri-bunal fédéral à deux reprises au moins pour fonder l’indemnisation d’un inves-tisseur pour les pertes encourues suite à des placements financiers.
i) L’arrêt paru aux ATF 131 III 377 retient la responsabilité d’une société
i) L’arrêt paru aux ATF 131 III 377 retient la responsabilité d’une société