Un travail d’analyse en profondeur bien mené durant la phase précédente, sans s’être projeté sur des solutions possibles, est la condition idéale pour cette phase de développement de solutions au conflit. Nous sommes à un stade auquel les sources et enjeux du conflit ont pu être identifiés et le niveau émotionnel est séparé du niveau factuel. Les parties ont pu développer une compréhension mutuelle pour les motivations et intérêts respectifs, de manière à ne plus se trouver en situation de concurrence, mais poursuivent un travail commun d’identification de solutions de conflit. Elles ont reconnu que chaque côté a des raisons justifiées les conduisant à leur attitude et il faut en tenir compte dans la recherche de solutions viables dans la durée. La résolution du conflit est donc possible non pas à travers « l’un contre l’autre » mais à travers un effort commun : Plus une partie s’efforce à tenir compte des préoccupations et besoins de la partie adverse, plus elle peut faire valoir ses intérêts et espérer des concessions de l’autre.
L’identification de solutions est divisée en trois étapes :
1. La collecte d’un nombre maximal d’options de solutions possibles 2. L’évaluation et la sélection de solutions
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§ 1. L’éventail des solutions possibles
Le médiateur encourage les parties à réunir un nombre maximal d’idées de solution. Ceci peut être réalisé à travers un brainstorming commun, mais peut également être le fruit d’un travail de réflexion, étalé sur plusieurs séances. Les parties proposent des options de solutions, et le médiateur les note toutes au tableau de conférence. Les points suivants sont à respecter :
- L’objectif est de rassembler le plus d’options constructives et durables possibles. - Mêmes les propositions les plus « exotiques » sont notées.
- Il n’y a pas d’évaluation des propositions à ce stade.
L’exercice doit être : comment agrandir le gâteau.93 Les parties ont souvent le sentiment, qu’il n’y en a pas assez pour tout le monde. Une nouvelle situation de concurrence se crée avec l’objectif commun : obtenir la plus grande part du gâteau. Pour cette raison il est important d’encourager les parties à s’ouvrir pour rechercher des ressources non-exploitées. Cela peut- être selon le contexte, un soutien de tiers, des subventions ou avantages fiscaux, une synergie sur de sujets périphériques etc.
Il est important de ne plus attribuer de solutions à une partie spécifique. (Au lieu d’une présentation sous forme de colonne séparée pour chaque partie, il vaut mieux maintenant présenter ces solutions sous forme de points, l’un en dessous de l’autre) La recherche commune d’options est bénéfique, car elle permet une mutation du « soit ceci, soit cela » au « et ceci, et cela ». Plus les propositions sont créatives et nombreuses, plus grand est la marge de manœuvre pour des solutions retenues.
Durant cette phase, le médiateur a un rôle de facilitateur et d’animateur pour stimuler la pensée créative et prévenir la fatigue décisionnelle éventuelle des participants.
i. La pensée créative
Quand les parties entrent dans une médiation, elles sont souvent capturées dans un paradigme
93 WEILER (E.) & SCHLICKUM (G.), Praxisbuch Mediation. Falldokumentationen und Methodik zur
94 à somme nulle94, basé sur le principe de « ce que gagne l’un est nécessairement perdu par un
autre ». Leur propre réflexion est imprégnée par une vision de tunnel : le conflit a un historique, ses causes sont perçues et interprétées d’une certaine manière, et les idées d’issues possibles sont plutôt arrêtées. La pensée créative signifie en première ligne, de se détacher de schémas de raisonnement établis, de concevoir le problème de manière alternative, d’ouvrir son champs de vision, et de transformer son analyse verticale en une analyse horizontale. Ces nouvelles perspectives facilitent l’identification de nouvelles idées et d’éléments de réflexion. Chaque manière de concevoir le conflit et les issues possibles ouvre des options. D’être créatif ne signifie pas dans un premier temps d’identifier la meilleure solution, mais de développer des réflexions dans
toutes les directions imaginables. (« wildness is
welcomed »)95 Il existe pour cela des méthodes intuitives, comme le brainstorming, le métaplan, le mind mapping, et les techniques de créativité systématique et analytique. L’étude de ses techniques fait objet d’une partie ultérieure. 96
Pour ne pas restreindre les parties dans cette démarche créative, il est important de leur rappeler que toutes les idées sont permises et l’expression de celles-ci n’a en aucun cas un caractère engageant. Le développement de propositions ne signifie pas son acceptation, même par celui qui en est à l’origine.
La pensée créative (latérale) est valable non seulement pour les techniques de développement d’idées mais aussi pour le procédé en lui-même. Chaque modification de sa structure entraine aussi un mouvement/changement dans la médiation. Si par exemple les séances de médiation ont eu lieu qu’en groupe jusqu’à présent, il est temps de songer à l’introduction de plus petites sous-groupes.
94 THOMPSON, (L.), The Mind and Heart of the Negotiator, New Jersey, (4th ed.) Upper Saddle River Pearson
Education, 2009, p 13
95 OSBORN, (A.F.), Your Creative Power : How to Use your Imagination, England, Hamilton Books, 1948,
p.15
95 Si le setting, à savoir le lieu de rencontre, la table, la répartition des parties autour de la table,
les outils comme le tableau de conférence, les visuels, le vidéoprojecteur et autres ont toujours été identiques, il faut changer, réveiller, secouer. Si ceci n’est pas tellement possible, on peut opter pour un changement de style de médiateur : l’expression non-verbale/verbale, la gesticulation, la position debout/assise, circulation dans la salle. Tous ces éléments sont des stimulants cérébraux, empêchent la stagnation ou la résignation.
ii. La fatigue décisionnelle
Des recherches récentes montrent, que la forme, l’état physique et mental des participants97 influe de manière non-négligeable sur la qualité des propositions et des décisions prises. Depuis longtemps on sait que tout effort cognitif est influencé par l’état physiologique du concerné. Fatigue, soif, maladie ou une mauvaise nutrition, spécifiquement un déficit en glucose, réduisent la qualité des processus cognitifs. Un médiateur doit alors sensibiliser les participants à ces faits, afin de leur permettre de créer des conditions personnelles préalables idéales. Durant une séance de médiation il est utile de faire de petites pauses et mettre à disposition des participants des boissons et snacks.
Des études plus récentes montrent que, la capacité de prise de décision est également dépendante du nombre de décisions à prendre. Si par exemple un participant est beaucoup sollicité, il a plus tendance à atteindre un état de fatigue décisionnelle, dans lequel il n’est plus capable de prendre des décisions et préfère de maintenir le statu quo.
Ainsi, une analyse systématique en 2011 des décisions prises de juges israéliens quant à des demandes de libération conditionnelle, soit un total de 1112 décisions sur une durée de 50 jours, a montré, que les chances d’acceptation d’une demande variaient grandement en fonction du moment auquel la demande a été traitée. Alors qu’en début de journée le taux d’acceptation s’élevait à 65%, dans l’heure avant la pause de déjeuner il chutait à en dessous de 10%, pour remonter considérablement après la pause.98
97 MAWBY, William D (2004), « Decision process quality management », p. 69,
98 Propos repris d’une étude démontrant l’importance de facteurs externes sur la prise de décision, Site Web de
l’Ecole de commerce de Columbia (Columbia Business School), https://www8.gsb.columbia.edu/newsroom/newsn/1659/how-extraneous-factors-impact-judicial-decisionmaking (page consultée le 02/02/2015)
96 Si les parties n’exploitent pas toutes les directions envisageables pour trouver des options de
solution, le médiateur peut, comme évoqué précédemment, les diriger dans certaines voies de réflexion, bien qu’il n’ait pas le droit de proposer des solutions lui-même. Cette assistance doit être faite de façon la plus subtile possible, idéalement en annonçant par exemple uniquement un mot clé, (par ex. dans un conflit familiale autour de la garde partagée: l’internat, serait cela une option ?), en prononçant des propositions contradictoires ou des arguments opposés servant à stimuler, mais non pas à influer sur la prise de décision. En revanche, quel que soit la stimulation du médiateur, les parties doivent toujours pouvoir s’attribuer l’identification de l’ébauche de solution, la paternité étant essentiel pour la mise en pratique.
En dernier, le médiateur doit vérifier, si les parties ont repris toutes les approches de résultats, qui ont été formulées éventuellement dans une phase précédente. Le cas échéant, il est important de les rappeler pour s’assurer que tout est rassemblé dans ce catalogue de solutions. Il est également possible de reprendre les besoins et poser des questions directes : « Comment ce besoin peut être satisfait sans que les besoins de la partie en face en pâtissent? », « A quelle concession êtes-vous prête pour satisfaire ce besoin ? »
§ 2. L’évaluation et la sélection de solutions
Sur la base de l’inventaire des solutions possibles, il convient maintenant de procéder à des évaluations de praticabilité. C’est-à-dire identifier parmi toutes les solutions, celles qui sont bénéfiques pour toutes les parties, qui apportent une réelle valeur ajoutée, qui satisfont au mieux les besoins respectifs. Mais comment s’y prendre? La réponse à cette question se trouve souvent dans le terme « négociation intégrative »99. A la différence de la négociation distributive, dans laquelle le négociateur tend vers la maximisation de son propre profit au détriment des intérêts de son adversaire (« ce que l'un gagne, l'autre le perd »), la négociation « intégrative » élargit la portée de la négociation en abordant de multiples sujets, permettant ainsi des « trocs », conduisant à réduire les pertes individuelles et augmenter les gains
99 WATKINS (M.) & ROSEGRANT (S.), Breakthrough in International Negotiations, Etats-Unis Jossey-Bass,
97 mutuels. Ainsi des concessions sont échangées les uns contre les autres, avec de nouvelles
valeurs émergentes.
Pour obtenir de la création de valeur dans une médiation, il faut intégrer les intérêts des parties et les relier entre eux. Cela peut se faire de plusieurs manières :
i. Intérêts communs
Souvent on peut constater, que malgré toutes les oppositions et sujets conflictuels, il existe une multitude de points communs entre les parties. Cela peut être par exemple le souhait de maintien du partenariat, la possibilité de réaliser des économies de coûts ou encore l’évitement d’un procès. A côté de ces intérêts plutôt matériels, il y a souvent aussi l’intérêt commun d’éviter des pertes de valeurs non-nécessaires. Dans le cas de conflit entre associés par exemple, aucune partie n’a un intérêt dans la faillite de l’entreprise ou encore dans la perte ou mise en péril de l’image de l’entreprise en cas de procès juridique. Pour ceux, qui ont déjà été en situation de procès, au lieu de se retrouver à nouveau dans un procès long, bureaucratiquement lourd, coûteux et à l'issue incertaine, ils préfèrent souvent donner la chance à une procédure contributive et transparente, dans laquelle ils peuvent influer pro- activement sur le résultat. Si dans la pratique, à savoir au cours de la médiation, ça a été le cas, les parties peuvent se satisfaire de solutions, même si ils ne répondent pas entièrement à leurs attentes initiales.
ii. Différences entre les parties
Il est évident que des similitudes sont bénéfiques pour la création de valeur et la création de consensus. Mais il peut paraître contre-intuitif qu’aussi, voire peut-être surtout, les divergences constituent la clé de solutions gagnant-gagnant. Chaque diversité d’intérêts, de ressources ou de compétences entre les personnes en conflit, ouvre une marge de manœuvre à l’échange et avec ceci une possibilité de création de valeurs nouvelles.
98 Un bon médiateur doit identifier les éléments divergents dans une situation de négociation ou
de conflit, permettant leur exploitation pour créer de la valeur. Les techniques, dont on peut se servir, vont être également décrites dans un chapitre ultérieur. Est-ce qu’il y a quelque chose, que je peux offrir à la partie adverse, lui étant chère et pour moi moins importante, avec en perspective l’obtention de quelque chose me tenant à cœur ? Qui, de nous deux, dispose de ressources nécessaires (par exemple compétences) pour réussir plus efficacement ce projet commun ? Qui, entre nous, est le mieux placé pour remplir une tâche avec le moins de coûts engendrés ?
L’identification et l’utilisation de différences est un instrument central dans pratiquement chaque cas de médiation pour « agrandir le gâteau ». L’exemple suivant sert à illustrer les propos :
En 2003, un groupe musical américain en ascension avec le nom « The Postal Service » est assigné par l’entreprise postale américaine « United States Postal Services (USPS) » pour usage d'une marque déposée. La poste menace le groupe avec des recours en dommages et intérêts et des actions en cessation dans le cas de poursuite d’utilisation du nom de la part du groupe musical. En cas de poursuite judiciaire, l’objet principal aurait été la décision concernant l’utilisation du nom par le groupe. Les concernés ont optés pour une médiation et ont négocié un accord, qui aurait difficilement été justiciable : « The Postal Service » fait de la publicité pour « USPS » auprès de son public plutôt jeune en imprimant leur logo sur les pochettes de CD ainsi que sur les affiches de concert. Il participe également à l’évènement annuel organisé par « USPS ». En contrepartie le groupe peut garder leur nom « The Postal Service » et commercialiser leurs albums à travers le site internet de « USPS ». Les intérêts des deux parties ont ainsi été servis : le groupe, qui a commencé à gagner une notoriété non- négligeable avec et peut-être aussi à travers ce nom, peut continuer à opérer sous cette marque et développer sa carrière, et l’entreprise postale peut se faire connaitre d’avantage auprès d’une cible jeune et augmenter son portefeuille clients100.
En somme, les intérêts des parties en conflit sont les éléments les plus importants d’une médiation, en quelque sorte sa matière première. Non pas systématiquement, mais très
100 Exemple repris du Site Internet de l’Ecole de Commerce de Harvard (Harvard Business School),
http://www.pon.harvard.edu/daily/business-negotiations/how-an-indie-pop-band-used-mutual-gains-negotiation- to-keep-their-name/, page consultée le 03/02/2015
99 souvent, ils sont au centre de la médiation : les parties n’attendent pas tellement l’évaluation
juridique de la part du médiateur (« rights-based-mediation ») mais un soutien quant à l’élaboration et l’appréciation d’options de solution sur la base de leurs intérêts (« interests-
based-mediation »)101. Le médiateur a un rôle de soutien dans le changement de perspective et la formulation de propositions. Il doit également apporter un regard prospectif : Qu’est-ce-qui est possible à partir de maintenant pour solutionner nos problèmes durablement ?
iii. La concrétisation d’idées
La créativité aide à trouver de nouvelles idées et contribue ainsi à l’utilisation de potentiel de création de nouvelles valeurs. Une idée vague est par contre bien différente d’une proposition concrètement réalisable. La plupart des idées ne sont pas réalisables, ou ne servent pas les intérêts de toutes les parties. Pour les évaluer une par une, il faut reprendre les différents points d’approche et les transformer en option d’accord, auxquelles on peut répondre par « oui » ou par « non ». Le médiateur sert encore une fois de catalyseur et de modérateur. Par exemple : « Vous avez proposé, qu’en dissolvant la société, vous pourriez continuer à coopérer ensemble. Quelle forme de coopération voyez-vous ? Sur quels types de projets ? Quand est-ce qu’un premier projet pourrait avoir lieu ? Qui serait impliqué ? Quels seraient les délais ? »
L’ordre des idées est important pour son évaluation. Si le médiateur s’est servi de moyens visuels (tableau de conférence ou autres) pour afficher les intérêts et besoins de parties, il peut maintenant, avec l’aide des parties concernées, attribuer les différentes options de solution (notées sur des cartons de conférence) aux besoins. L’appréciation des idées se base ensuite sur des critères de faisabilité et d’efficacité.
Faisabilité : Est-ce que la proposition est réalisable ? Quels problèmes, contraintes, résistances pourraient y avoir à sa réalisation ? Est-ce qu’il existe des partenaires ou alliés pouvant être utiles pour mener à bien la réalisation ? Quel serait le plan d’exécution ?
101 FISHER (R.) & URY (W.) & PATTON (B.), Getting to Yes: Negotiation Agreement Without Giving In,
100 Efficacité : A quel point la proposition sert les intérêts des parties ? Est-ce que les potentiels
de création de valeur ont été exploités ? Quels effets sont à attendre (lien de causalité) et comment les évaluer ?
Pour mettre en évidence à quel point une proposition répond aux besoins/intérêts/attentes des parties, on peut se servir d’un système de points. Chaque participant obtient un certain nombre de points qu’il peut répartir entre les différentes options de solutions (et ainsi visualiser ses préférences). Une autre technique est la méthode PMI. Chaque participant reçoit ces trois types de points signalant « plus », « moins », « intéressant/idée précis qui en découle ». (une couleur par participant pour distinguer les avis) et peut ainsi exprimer ses motivations et craintes pour une proposition, et reprendre des idées pour en formuler une autre plus précise encore. L’avantage de cette technique est l’évaluation des options de solutions de manière plus nuancée ainsi que la création d’un environnement propice à de nouvelles idées. L’inconvénient étant que les parties n’évaluent les propositions pas forcément en fonction de leur faisabilité et efficacité.
Durant les dernières années, de nombreux logiciels et outils électroniques ont été développés, dans le but d’assister les utilisateurs dans l’évaluation des options de solutions, construire des scénarios de réalisation et d’effets. Le champ d’application de ces outils concerne les méthodes alternatives de règlement des différends (MARD) en général. Aux Etats-Unis, on assiste de plus en plus à des online dispute resolutions, durant lesquelles ces dispositions sont quasi systématiquement utilisées. Mais également lors de procédés offline ces programmes peuvent servir d’outil d’évaluation d’option. Le systèmesmartsettle102 semble très prometteur à ce titre. Ce logiciel permet aux participants d’attribuer aux options de solution relatives à leurs préférences des points d’utilité. Chaque partie alloue des points qu’elle souhaite aux différentes solutions sans que ce soit visible aux autres utilisateurs. Les structures de préférences sont superposées et analysées par le système pour proposer des packages de solutions correspondant à la plus grande utilité générale. L’intérêt de cette assistance électronique est surtout la possibilité de comparer de nombreux scénarios et packages de solutions, en garder une trace et de pouvoir négocier sur cette base des accords avec un taux maximal de satisfaction générale.
101
§ 3. Sensibilisation au potentiel de risque
Il n’est pas rare que les participants tentent des tactiques pour maximiser leurs avantages personnelles. Quelques-unes sont anodines, d’autres représentent un potentiel de re- détérioration de la relation. Le médiateur doit déceler ces initiatives, faire contrepoids ou neutraliser la situation.
i. Exclusion d’options indésirables à l’aide d'autocontrainte
Cette tactique mise sur la non-flexibilité du participant103. A titre d’exemple : deux conducteurs de camion conduisent, l’un dans la direction de l’autre. Le premier, qui cherche à éviter l’autre, est qualifié de lâche. Le conducteur maximisant ces chances de réussite, est celui, qui arrache le volant et le jette, visible pour l’autre, par la fenêtre. Ainsi l’autre n’a pas le choix et doit esquiver.
Ce type de tactique est très courant : Menace de rétraction en cas de non-accord avec une proposition spécifique ou réserves pour le paiement d'indemnités et de dommages ; il s’agit toujours de moyens pour contraindre la partie adverse à une action optimale pour l’initiateur