SECTION I – DÉLIMITATION DU SUJET DE RECHERCHE
B- Le partage des compétences au Canada et dans l’Union européenne
10. L’eau intéresse l’État car, comme l’a soulevé A.-L. de Lavoisier, « (L’examen) des eaux communes intéresse la société toute entière et principalement cette partie active dont les bras sont, en même temps, et la force et la richesse d’un État »54.
La qualité de l’eau conditionne la santé d’une population, sa quantité disponible conditionne le rayonnement de ses usages : refroidissement, matière première ou encore irrigation pour ne citer que ces utilisations. Les questions liées à l’eau intéressent éminemment le pouvoir politique et son cadre juridique : l’État.55
G. Cornu définit le pouvoir politique comme le « pouvoir suprême dirigeant toute la vie de la société et pour l’exercice duquel sont institués les pouvoirs publics constitutionnels »56.
Selon G. Burdeau, F. Hamon et M. Troper, « le pouvoir est censé avoir pour titulaire non
52 P. HALLEY, Ch. GAGNON, « Le droit de l’eau au Canada et les réformes en cours au Québec », in A.
BRUN, F. LASSERRE (dir.), Gestion de l'eau, Approche territoriale et institutionnnelle, Québec, PUQ, 2012, pp 15 & s.
53 E. ORSENNA, L’Avenir de l’eau – Petit précis de mondialisation II, Paris, Arthème Fayard, 2008, p 456. 54 Cité dans Ibid., p 16.
55 G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 27ème Éd., 2001, p 71. 56 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 10ème Éd., 2014, p 772.
pas les hommes qui l’exercent en fait, mais un être distinct, à qui les actes sont attribués. Cet être est appelé État »57.
L’organisation des sociétés est assurée sous différentes formes d’État.58 Le fonctionnement
et l’organisation de ces États sont régis par des règles de droit.59 Ces normes encadrent et
fondent le pouvoir politique, elles en déterminent ainsi la portée.
En tant que source de vie et comme condition à la subsistance de l’Homme, l’eau apparaît comme un catalyseur des enjeux du pouvoir politique et ainsi du droit constitutionnel.60
L’eau force au rassemblement et à l’édiction de règles pour coordonner l’ensemble des enjeux qu’elle implique. La qualité de l’organisation et du fonctionnement du droit d’un État conditionnent la bonne application des règles, et ainsi le bon fonctionnement du rapport de l’Homme à son environnement.61
11. Le droit étatique est désigné dans cette étude sous le terme d’ordre juridique. Il s’agit de l’ensemble, structuré en système, de tous les éléments entrant dans la constitution d’un droit régissant l’existence et le fonctionnement d’une communauté humaine.62 Les ordres juridiques reposent historiquement sur une conception unitaire, basée
sur la souveraineté nationale.63 La conception classique du droit trouve ainsi comme
postulat de départ le paradigme de l’État-Nation.64 L’État de droit, principe d’organisation
des États occidentaux, est la référence.65 Il implique que toute « production normative »
soit fondée sur la souveraineté des citoyens (en tant que peuple ou en tant que nation)66. En
termes juridiques, le principe démocratique induit que les destinataires du droit participent
57 G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 27ème Éd., 2001, p 71. 58 Ibid., pp 76 & s.
59 G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, op. cit., pp 72 & s. 60 Ibid, pp 17 & s.
61 E. OSTROM, « Constituting Social Capital and Collective Action », Journal of Theoretical Politics, n°6,
1994, pp 527-562.
62 D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Quadrige, Lamy, PUF, 2003, pp
1113-1119 & pp 1462-1465.
63 L’article 3 de la Constitution française du 4 oct. 1958 dispose : « La souveraineté nationale appartient au
peuple […] ». Voy. A. WIJFFELS, « Qu'est-ce que le ius commune? », in A. SUPIOT (dir.), Tisser le lien
social, Paris, Fondation Maison des Sciences de l'Homme, 2004, p 132.
64 A. WIJFFELS, op. cit., p 132.
65 G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, op. cit., p 74.
à « l’élaboration du contenu des normes »67. Selon G. Burdeau, « il n’y a de démocratie
authentique que lorsque le peuple, support de la puissance politique, est mis à même de l’exercer directement, du moins d’en contrôler l’exercice »68.
Selon G. Burdeau, F. Hamon et M. Troper, la doctrine de H. Kelsen implique que « définir l’État, c’est […] définir le droit »69. L’État est ainsi « assimilé à un ordre juridique »70.
Mais X. Magnon précise que « si l’État est un ordre juridique, il existe des ordres juridiques qui ne sont pas étatiques »71.
12. Voici apparaître un second défi pour le Droit : un ordre juridique72 non étatique. L’évolution géopolitique du Monde a vu se multiplier des organisations supranationales depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale.73 Le « modèle le plus
achevé » de ces organisations est régional : l’Union européenne.74
L’ordre juridique de l’Union européenne se concrétise par le droit communautaire,75
« fondé sur les traités instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (traité de Paris du 18 avril 1951), la Communauté économique européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique (traités de Rome du 25 mars 1957), ainsi que sur les
67 Ibid.
68 G. BURDEAU, La démocratie, Paris, Éd. du Seuil, 1990, p 35.
69 G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 27ème Éd., 2001, p 74. 70 X. MAGNON, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, 2008, p 99. Citant H. KELSEN, Théorie Générale du
Droit et de l’État, Paris, L.G.D.J., 1997, 517 pages.
71 Ibid.
72 Au regard des définitions juridiques posées des concepts d’ordre juridique et de système juridique, nous
avons choisi l’expression « ordre juridique » pour notre travail. Ce concept est utilisé de façon fréquente et précise dans la science juridique. On appelle ordre juridique l’ensemble, structuré en système, de tous les éléments entrant dans la constitution d’un droit régissant l’existence et le fonctionnement d’une communauté humaine. Le concept de système juridique revêt des significations très disparates, bien que très utilisé dans la science juridique. Le concept de système traite d’un ensemble complexe, constitué de parties liées entre elles par des relations stables. Voy. pour plus de précisions D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la
culture juridique, Paris, Quadrige, Lamy, PUF, 2003, pp 1113-1119 & pp 1462-1465.
73 P.-M. DUPUY, Y. KERBRAT, Droit international public, Paris, Dalloz, 11ème Éd., 2012, p 230. 74 Ibid., p 169. Voy. également G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, op. cit., p 81.
75 Le droit communautaire et le droit européen doivent normalement être distingués : le droit européen est
l’expression « généralement retenue pour désigner le droit du Conseil de l’Europe et de la protection européenne des droits de l’Homme, ou plus largement le droit des organisations européennes non communautaires ». Nous choisissons dans cette étude d’employer les expressions « droit communautaire », « droit de l’Union européenne » ou encore « droit européen » pour désigner l’ordre juridique de l’Union européenne. Voy. D. SIMON, « Droit communautaire », in D. ALLAND, S. RIALS (dir.), op. cit., pp 448- 453 ; ainsi que G. ISAAC, M. BLANQUET, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, 10ème
instruments conventionnels ayant procédé à la révision de ces traités originaires »76.
Selon G. Burdeau, F. Hamon et M. Troper, cet ordre juridique présente « certains traits de l’État fédéral : éventail de pouvoirs très larges dans les domaines d’une importance capitale, existence d’organes ‘supranationaux’, d’un Parlement européen élu […], application directe des normes communautaires sur les territoires des États, jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui affirme la primauté de l’ordre juridique européen sur les droits nationaux »77.
De plus, selon un prisme substantiel, l’Union doit savamment allier le respect de la diversité culturelle, politique et juridique, au besoin d’unité généré par les contextes historique et économique.78
Il s’agit donc d’un double défi posé par la structure multiniveaux de cet ordre à son droit.79
Une comparaison entre l’Union et un État fédéral apparaît ainsi pertinent en ce qu’ils impliquent un rapport de systèmes multiniveaux,80 sous réserve d’une comparabilité au
regard du second prisme évoqué.
Si l’exemple américain semble à première vue évident, il ne se révèle pas aussi prometteur que l’exemple canadien. Le Canada fait face aux problématiques de gestion d’une union dans la diversité à un degré comparable à celui de l’Union européenne : le Québec présente une particularité culturelle, politique et juridique.81 Le droit québécois est issu en partie du
droit romano-germanique, ce qui apporte une diversité juridique importante à l’ensemble juridique canadien.82 Ainsi, au-delà du point de vue formel, l’Union européenne et le
Canada apparaissent comme des ordres juridiques complexes : une structure multiniveaux,83 devant gérer les besoins de diversité mais aussi les nécessités posées par
l’union.
Malgré l’apparente filiation avec la thématique de la fédération, précisons que cette
76 D. SIMON, op. cit., pp 448-453.
77 G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 27ème Éd., 2001, p 81. 78 Voy. infra §52 & s.
79 Voy. à ce sujet R. HOWSE, K. NICOLAIDIS, «The Federal Vision, Levels of Governance, and
Legitimacy », in R. HOWSE, K. NICOLAIDIS, The Federal Vision: Legitimacy and Levels of Governance in
the United States and the European Union, Oxford University Press, Septembre 2001, pp 1 & s.
80 Voy. à ce sujet Ibid.
81 E. BROUILLET, La négation de la nation : l'identité culturelle québécoise et le fédéralisme canadien, Ste-
Foy (Québec-Canada), Septentrion, 2005, 478 pages.
82 R. LEGEAIS, Grands systèmes de droit contemporains – Approche comparative, Paris, LexisNexis Litec,
2004, p 97.
recherche ne porte pas sur le fédéralisme en tant que tel,84 puisqu’elle traite d’une
comparaison entre un État fédéral et une organisation sui generis.85
13. L’Union européenne et le Canada présentent l’intérêt de répondre à des questions similaires, ce qui ressort pleinement face au défi de l’eau.
Dans la mesure où la politique publique de la protection de la qualité des eaux douces peut faire l’objet de l’intervention législative des deux ordres de gouvernement tant au Canada qu’en Europe,86 il est particulièrement intéressant de l’étudier sous l’angle de la répartition
des compétences.87 Cette question présente de plus un caractère multifactoriel, ainsi que
84 Les questions intéressant directement la thématique du fédéralisme ont déjà été excellement traitées, au
Canada comme en France. Voy. notamment O. BEAUD, Théorie de la Fédération, Paris, PUF, 2007, 447 pages ; ainsi que E. BROUILLET, La négation de la nation : l'identité culturelle québécoise et le fédéralisme
canadien, Ste-Foy (Québec-Canada), Septentrion, 2005, 478 pages.
85 Le débat sur la nature de l’ordre juridique communautaire est « loin d’être clos ». Une « opposition
radicale » a lieu dans la doctrine. En premier lieu, certains auteurs comme M. Croisat et J.-L. Quermonne, dissocient la structure de l’ordre juridique européen de celle des organisations intergouvernementales traditionnelles. Malgré une base conventionnelle, elle est dotée d’une sophistication institutionnelle et matérielle qui fait sa singularité. La relation que l’union entretient avec ses États membres est qualifiée d’« irréductible », et renforce sa distinction avec les autres organisations internationales. Ce courant peut mener à la reconnaissance d’une « dimension fédéraliste », ou d’une nature « d’État en devenir » à l’Union européenne. Une variante de ce courant tend à davantage considérer les « obstacles qui s’opposent à une qualification étatique ou para-étatique » de l’ordre juridique communautaire. Ainsi, la qualification de l’Union s’apparente davantage à une catégorie sui generis d’organisation. Une seconde partie de la doctrine exprime une position bien différente : les auteurs mettent l’accent sur « la dimension interétatique de la construction européenne ». Il s’agit de « valoriser tout ce qui maintient le droit communautaire dans l’orbite du droit international » : la « nature conventionnelle des traités de base, la place centrale qui serait occupée dans le dispositif institutionnel par les organes interétatiques » notamment. Notre travail de recherche n’a pas pour objectif de répondre à la question de la nature de l’Union européenne. Nous ne nous plaçons pas dans ce débat, un positionnement n’étant pas nécessaire à la résolution de notre question spécifique de recherche. Notre démarche se situe au-delà de ces problématiques formelles. Pour un développement complet à ce sujet, voy. O. BEAUD, op. cit. ; D. SIMON, « Droit communautaire », in D. ALLAND, S. RIALS (dir.),
Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Quadrige, Lamy, PUF, 2003, pp 449 & s. ; ainsi que L.
FAVOREU, et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 16ème Éd., 2014, pp 51 & s. ; G. ISAAC, M.
BLANQUET, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, 10ème Édition, 2012, pp XIX & s. ; N.
LEVRAT, « L'Union européenne, Une Fédération Internationale », in J.-F. GAUDREAULT-DESBIENS, F. GELINAS (dir.), Le Fédéralisme dans tous ses états : gouvernance, identité et méthodologie – The states and
moods of federalism : governance, identity and methodology, Cowansville (Québec), Éditions Y. Blais,
Bruxelles, Bruylant, 2005, pp 286 & s.
86 En droit canadien, voy. Re Waters & Water-Powers, [1929] R.C.S. 200 ; Interprovincial Co-operatives Ltd.
et al. c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 477 (dit Dryden) ; Fowler c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 213 ; Northwest falling contractors LTD c. La Reine [1980] 2 S.C.R. 292 ; Friends of the Oldman River Society c. Ministre des Transports du Canada, [1992] 1 R.C.S. 3, 65-69 ; R. c. Hydro-Québec, [1997] 3 R.C.S. 213. En droit de
l’Union, voy. Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne, TFUE, JO n° C 83 du 30 mars 2010, art. 4.
87 Le terme compétence vient du latin competentia, qui signifie proportion, rapport exact. Il s’agit d’une
« aptitude d’une autorité publique à accomplir des actes dans des conditions déterminées ». Pouvoir vient du latin classique posse et signifie « faculté, capacité de faire, d’accomplir une tâche ». En droit, cette faculté existe « en vertu de l’ordre, du mandat qu’on a reçu soit verbalement, soit par écrit ». Dans le contexte de l’Union européenne et du Canada, nous envisageons la compétence comme « le domaine dans lequel une
d’importants enjeux dans le présent et pour les générations futures. En cette matière, une comparaison entre le Canada et l’Union européenne est particulièrement pertinente, car ces deux ensembles juridiques soulèvent des questions similaires en matière de partage des compétences.88 De plus, l’expérience du Canada en la matière présente un intérêt certain du
point de vue comparatif et prospectif pour des entités en construction comme l’Union européenne.
Plus spécifiquement, la protection de la qualité des eaux douces présente des enjeux proches quant aux problèmes posés et aux réponses apportées dans les deux ensembles juridiques. Si les règles sont différentes, le mécanisme global du partage des compétences législatives au Canada et dans l’Union dans ce domaine précis est similaire : il s’agit de la logique des agrégats.
"Agrégat" vient du latin aggregatum et représente une masse compacte, relativement stable, résultant de la réunion d'éléments divers.89 Le résultat est sensiblement analogue dans les
deux ordres juridiques : comme tout le domaine de l'environnement, la protection des eaux est constituée de différentes matières relevant d'ordres de gouvernement différents. Concrètement, cette matière est découpée en une multitude de matières partagées entre les initiatives de chaque ordre de gouvernement. La question de la répartition des compétences
autorité est habilitée à exercer les pouvoirs dont elle dispose, la question de la compétence précède celle des pouvoirs ». Les pouvoirs traduisent donc concrètement la compétence préalablement attribuée. La compétence et le pouvoir sont donc intrinsèquement liés. Voy. à ce sujet, Dictionnaire Trésor de la Langue
Française Informatisé (TLFI), ATILF, CNRS, Université Nancy 2, site Internet du dictionnaire :
http://atilf.atilf.fr/tlfi.htm (page consultée le 7 juill. 2014). Nous soulignons. Voy. également K. LENAERTS, P. VAN YPERSELE, « Principe de subsidiarité et son contexte : étude de l'article 3B Traité CE », CDE, n°1- 2, 1994, p 11.
88 Précisons que l’Union européenne n’étant pas dotée de constitution au sens formel du terme, mais de traités
établissant les règles d’organisation et de fonctionnement de l’ordre juridique de l’Union, nous choisissons d’employer les termes « droit constitutif » ou encore « droit constituant ». Dans le souci d’une meilleure compréhension dans la comparaison avec le droit constitutionnel canadien, nous emploierons indifféremment ces deux expressions. Le droit constitutif (ou constituant) désigne ainsi dans cette étude l’ensemble des règles régissant l’organisation et le fonctionnement des ordres juridiques canadien et de l’Union européenne. Les règles de partage des compétences de la protection des eaux douces font partie de ce droit constitutif (ou constituant) : il s’agit concrètement de la Constitution canadienne et des traités européens. La Constitution canadienne est constituée de plusieurs textes, dont le principal est la Loi constitutionnelle de 1867. Voy. à ce sujet H. BRUN, G. TREMBLAY, E. BROUILLET, Droit constitutionnel, Cowansville, Yvon Blais, 2008, 1548 pages. Les traités européens en vigueur sont le Traité sur l’Union européenne (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Voy. Traité sur l’Union européenne, JOUE C 83 du 30 mars 2010 ; Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne, TFUE, JO n° C 83 du 30 mars 2010. Voy. également les précisions de G. ISAAC, M. BLANQUET, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, 10ème Édition, 2012, pp 1 & s.
89 Dictionnaire Trésor de la Langue Française Informatisé (TLFI), ATILF, CNRS, Université Nancy 2, site
dans le domaine de la protection de l’eau douce présente ainsi de fortes similitudes entre les deux ordres juridiques.
De plus, le droit québécois de l’eau a été largement influencé par le droit français, ce qui permet un degré de comparabilité supplémentaire.90
Cette illustration offre un cadre précis à notre étude, tout en faisant ressortir des enjeux fondamentaux propres au Canada et à l’Union européenne. La protection de l’eau renvoie aux considérations écologiques et philosophiques vis à vis de la Nature. La protection plus précise de la qualité de l’eau renvoie aux questions sanitaires et ainsi à la sauvegarde de l’Humanité. Cet exemple précis présente l’intérêt de faire ressortir des enjeux très actuels, relevant du rapport de l’Homme à la Nature, et à son avenir.