A segunda questão pode ser respondida com um pouco mais de facilidade, já que consiste em discutir sobre a relevância da metodologia positivista na atual jurisprudência pátria. Naturalmente, como já observado anteriormente, tal reflexão só pode ser proposta dentro dos limites da ADPF 54/DF, de tal modo que a conclusão, qualquer que seja, não autoriza uma generalização a seu respeito. Certamente que especulações sobre sua aplicabilidade a outros casos podem ser levantadas pelo leitor, podendo servir de base a trabalhos acadêmicos futuros (o que não deixa de ser um dos objetivos da presente dissertação). Isso, porém, extrapola o atual trabalho, o qual, reitere-se, não se compromete com essas outras hipóteses extensivas.
Sobre esse tema, faz-se pertinente mencionar o pensamento de Andreas Krell, conhecido por sua defesa dos métodos clássicos. Para ele, esses últimos não apenas permanecem sendo utilizados no modelo decisório contemporâneo, como continuam sendo imprescindíveis. Ainda que a sua importância diminua quando da interpretação constitucional, como bem reconhece o Autor, a função que exerce se mantém relevante e insubstituível (entendimento baseado por ele nas obras de Bonavides e Canotilho), mesmo que tenha que dividir espaço com as técnicas mais recentes. Em momento posterior, Krell afirma que os cânones clássicos não garantem resultados absolutos, mas são meios relevantes de suporte ao trabalho jurídico, fornecendo aspectos que auxiliam a controlabilidade racional dos processos interpretativos.
Na interpretação da Constituição, a importância dos métodos tradicionais, sem dúvida, diminui. O texto da Lei Maior regulamenta relações políticas e sociais, o que o torna, segundo Bonavides (2006, p. 461), sujeito a um “influxo político considerável, senão essencial, o qual se reflete diretamente sobre a norma, bem como sobre o método interpretativo aplicável”. Todavia, o autor deixa claro que não defende “uma técnica interpretativa especial para as leis constitucionais” e tampouco pretende “preconizar os meios e regras de interpretação que não sejam aquelas válidas para todos os ramos do Direito, cuja unidade básica não podemos ignorar nem perder de vista [...]”. Na mesma linha, Canotilho (1997, p. 1084 ss.) entende que a interpretação da Constituição deve ser efetuada mediante um conjunto de métodos reciprocamente complementares, entre os quais está o “método jurídico” clássico. [...]
A retórica e a argumentação não podem substituir a metódica jurídica, pois somente esta anda suficientemente próxima às decisões tomadas em um Estado Democrático de Direito. Os cânones metódicos clássicos não garantem resultados certos ou verdadeiros, mas representam importantes meios de apoio ao trabalho jurídico. Reconhecer este fato pode levar a uma problematização e utilização mais racional desses elementos de interpretação. Os cânones devem ser entendidos menos como regras metodológicas determinantes do que orientações e exortações que apontam em direção a certas perguntas, já que elas mesmas deixam em aberto quando e como devem ser utilizadas em um caso concreto. A metodologia jurídica fornece aspectos e fórmulas que ajudam a estruturar melhor o processo de interpretação, tornando-o racionalmente controlável (KOLLER, 1997, p. 211).340
Assim, retornando à questão proposta e ao caso em pauta, pode-se facilmente responder que, com base na tabela global previamente apresentada, a metodologia clássica permanece relevante. Isso porque, dentre 10 ministros, 6 se valeram do argumento da analogia como argumento-fim, o qual, como se sabe, enquadra-se dentre os positivistas. Ademais, outros também foram utilizados, ainda que bem mais discretamente: o gramatical por 2 ministros; o genético e o sistemático uma vez cada.
No que se refere ao argumento principal de cada ministro, o analógico figura 4 vezes nessa categoria, sendo o mais frequente dentre aqueles de 2ª camada.
Todos esses dados levam à conclusão de que, no caso analisado, a metodologia clássica se mostra bastante relevante. Nesse sentido, o atual cenário neoconstitucionalista não implicou em um esquecimento dessa categoria de métodos. O mesmo não se pode afirmar sobre os brocardos interpretativos, os quais, ao menos na ADPF 54/DF, tiveram uma importância diminuta.
Questão mais delicada é decidir qual foi o mais relevante entre os métodos clássicos e os pós-positivistas. Isso porque a resposta irá variar a depender do critério utilizado. Se se levar
340 KRELL, Andreas J. Entre desdém teórico e aprovação na prática: os métodos clássicos de interpretação jurídica. Revista Direito GV 19. São Paulo 10(1), pp. 295-320, jan-jun 2014, pp. 299, 315.
em consideração apenas o número de utilizações como argumento principal, a analogia, como já observado, foi preponderante, ocupando essa posição 4 vezes. Ademais, o gramatical ainda aparece uma vez. Por outro lado, o argumento da ponderação de princípios protagoniza os votos de dois ministros e o histórico-evolutivo o voto de um. Assim, a relação seria 5 contra 3 a favor dos métodos clássicos.
Em contrapartida, desprezando-se o protagonismo dos argumentos, observa-se que os argumentos-fim pós-positivistas aparecem bem mais vezes: o do sopesamento de princípios é o mais frequente, aparecendo 7 vezes, ao passo que o histórico-evolutivo foi suscitado 6 vezes. Dentre os positivistas, como já colocado, o analógico foi utilizado 6 vezes, o gramatical duas, o histórico e o sistemático uma vez cada. Somando-se tudo isso, pode-se verificar 13 aparições dos métodos pós-positivistas contra 10 dos métodos clássicos. Assim, aqueles prevalecem.
Por fim, não se pode esquecer da interpretação conforme a Constituição, que esteve presente na própria estrutura da ementa, em razão do posicionamento favorável adotado pela maioria dos ministros. Assim, oito ministros (incluindo, pois, os que foram favoráveis, mas estipularam condições adicionais) entenderam que a interpretação que compreende a interrupção da gravidez de feto anencéfalo como conduta abortiva, tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, deve ser (a partir de uma interpretação conforme
a Constituição) declarada inconstitucional. Como já se observou, a interpretação conforme
também se inclui dentre os métodos pós-positivistas. Dessa maneira, se se somar esse número ao previamente apresentado (13+8=21), verifica-se uma vantagem ainda maior, em relação ao número de aparições, da metodologia pós-positivista diante da clássica (21X10).
Em conclusão, os métodos positivistas certamente se mostraram relevantes na argumentação analisada na ADPF 54/DF. Por outro lado, já não se mostra tão claro se eles foram mais importantes do que os pós-positivistas, pois isso depende do critério utilizado e da observância da interpretação conforme. Portanto, diante das limitações e discricionariedades apresentadas (na medida em que a escolha do critério é inevitavelmente subjetiva), opta-se por não fornecer uma resposta a essa questão adicional proposta, reconhecendo-se apenas um relativo equilíbrio entre ambas as metodologias.