Considerando que as interceptações telefônicas, desde que devidamente realizadas em observância aos pressupostos estabelecidos na Lei n.º 9.296/96, serão aceitas no processo como provas lícitas, torna-se pertinente analisar as formas em que poderão ocorrer.
Existem diversas formas de efetuar a violação do direito ao sigilo telefônico, dentre elas destacam-se a interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina.
Neste contexto surge a necessidade de diferenciar os três institutos supramencionados em relação as suas diferenças substanciais, uma vez que tratam disciplinas diversas e comumente são conceituados pela doutrina e pela jurisprudência equivocadamente.
A interceptação das comunicações telefônicas lato sensu ocorre quando terceira pessoa legalmente autorizada capta, sem ou com o consentimento de um dos interlocutores, uma conversa telefônica, gravando a chamada. Nesse caso é necessária a participação de no mínimo de três sujeitos, quais sejam, dois interlocutores e um interceptador, que captará a conversação.
Dispõe Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel (2014, p. 24) sobre o conceito de interceptação que:
Do ponto de vista jurídico (mais precisamente lei 9.296/96) a palavra “interceptação” não corresponde exatamente ao seu sentido idiomático. Interceptar uma “comunicação telefônica” não quer dizer interrompê-la, impedi-la, detê-la ou cortá-la. Na lei a expressão tem outro sentido, qual seja o de captar a comunicação telefônica, tomar conhecimento, ter contato com o conteúdo dessa comunicação enquanto ela está acontecendo. [...] Interceptar comunicação telefônica, assim, é ter conhecimento de uma comunicação “alheia”, ter ciência de algo que pertence a terceiros (aos comunicadores). Na interceptação existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se o que está sendo comunicado.
Do trecho supracitado conclui-se que estará caracterizada a interceptação das comunicações telefônicas sempre que um terceiro, devidamente autorizado, intervir clandestinamente na conversa, tomando ciência do seu conteúdo. Esta violação das comunicações telefônicas lato sensu se subdivide em interceptação telefônica stricto sensu e escuta telefônica.
Quanto à primeira modalidade de violação supracitada cumpre referir que se trata de gravação clandestina, realizada sem que haja o conhecimento dos interlocutores, os quais figuram como vítimas, já que sofrem uma violação de sua intimidade por meio da interceptação da comunicação telefônica.
Nas palavras de Avena (2014, p. 574), interceptação telefônica stricto sensu resume- se à “hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador”. Neste caso nenhum dos comunicadores têm ciência de que a conversa está sendo gravada, razão pela qual haverá ofensa a intimidade em relação a todos os participantes do diálogo travado.
Contudo, a segunda espécie refere-se a captação do diálogo mantido pelos interlocutores, quando apenas um ou alguns deles consentiu para que a gravação fosse captada. Na escuta telefônica ao menos um dos comunicadores tem ciência da intromissão de um terceiro na conversa, enquanto os demais desconhecem a intervenção.
O fato de um dos comunicadores saber da captação não afasta a ideia de interceptação, pois é um terceiro que está tomando conhecimento da comunicação. De outro lado, urge a proteção do sigilo em relação a quem não está sabendo da interceptação. Logo, para se quebrar esse sigilo, é imprescindível autorização judicial. (GOMES; MACIEL, 2014, p. 26)
Nesta hipótese, a ofensa à intimidade ocorrerá somente em relação àquele que desconhece sobre a realização da interceptação telefônica, ficando inclusive condicionada a sua validade à autorização prévia do órgão judicial.
Diante dos conceitos acima mencionados, verifica-se que há uma sutil diferença entre os termos interceptação telefônica e escuta telefônica. Nesse sentido, lecionam Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel (2014, p. 25) que:
[...] aquela se concretiza “sem” o conhecimento dos comunicadores (nenhum deles sabe que o conteúdo da comunicação está sendo captado); a ofensa, portanto, endereça-se a todos eles; a intimidade de todos está sendo violada; na segunda, “um” dos comunicadores sabe da interceptação, da captação, logo, a ofensa acontece apenas contra um deles. Na interceptação, em síntese, nenhum dos comunicadores dela tem conhecimento. Na escuta, um dos comunicadores tem conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação.
Verifica-se que no termo interceptação, previsto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, inserem-se tanto a interceptação telefônica strito sensu quanto a escuta telefônica. Assim, conclui-se que ambas se encontram submetidas às exigências estabelecidas na Lei n.º 9.296/96.
Diferente é o caso das gravações clandestinas. Isso porque, estas se caracterizam pela não intervenção de um terceiro na conversa travada entre as partes. A gravação é realizada pelo próprio comunicador, sem que a outra parte tenha conhecimento de sua realização.
Na gravação clandestina “não há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, simplesmente, registra a conversa que mantém com o outro. Não há, propriamente, uma violação de conversa telefônica, já que o registro está sendo feito por um dos indivíduos que mantém o diálogo” (AVENA, 2014, p. 574). Logo, não se encaixa na definição de interceptação, uma vez que não há intervenção de terceiro, portanto, não está sujeita às regras impostas pela Lei n.º 9.296/96.
O artigo 1º, da Lei n.º 9.296/96, ao regulamentar a parte final do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, previu em seu texto a possibilidade de “interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza” (BRASIL, 2015). Contudo, como mencionado acima, entende-se por interceptação de qualquer natureza, somente a interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, uma vez que em ambas se faz presente a figura do terceiro captador da comunicação alheia (GOMES; MACIEL, 2014).
Greco Filho (1996, p. 5-6), diferentemente, compreende que a Lei n.º 9.296/96 não contempla as escutas telefônicas. Isso porque, o artigo supramencionado não teria abrangido a interceptação das comunicações telefônicas realizada por terceiro, quando consentida por um dos comunicadores. In verbis:
A lei não disciplina, também, a interceptação (realizada por terceiro), mas com o consentimento de um dos interlocutores. Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua ilicitude, bem como a prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou a interceptação, como o estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal).
Na hipótese supramencionada, as escutas telefônicas e as gravações clandestinas não estariam regulamentadas por nenhuma outra lei, encontrando-se fora do âmbito do inciso XII, do art. 5º, da Magna Carta. Nesse caso, ficariam sujeitas a regra prevista no inciso X do mesmo dispositivo constitucional, pois tais métodos violam a intimidade e a privacidade da pessoa humana. Assim, devido à ausência de previsão legal regulamentando-as, a sua realização e obtenção configuraria prova ilícita sob o prisma constitucional, eis que em violação à intimidade e à privacidade, direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
Contudo, este não é o entendimento de Gomes e Maciel (2014, p. 26), os quais referem que:
O fato de um dos comunicadores saber da captação não afasta a ideia de interceptação, pois é um terceiro que está tomando conhecimento da comunicação. De outro lado, urge a proteção do sigilo em ralação a quem não está sabendo da interceptação. Logo, para se quebrar esse sigilo, é imprescindível autorização judicial.
Correto é este entendimento, pois a interceptação caracteriza-se pela intervenção de um terceiro na comunicação, não sendo o fato de um deles ter conhecimento de sua interferência que afastará a aplicabilidade de Lei n.º 9.296/96.
Inclusive o STF, em seu julgamento ao Habeas Corpus n.º 80.949/RJ (BRASIL, 2001, p. 01, grifo nosso), afirma que a escuta telefônica está resguardada pelo artigo 5º, XII, da Constituição, sendo necessária a prévia autorização judicial para sua validade. Vejamos:
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. [...]
IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores.
5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria
por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas
circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por
terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por
terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. [...]
No que se refere à gravação unilateral, os doutrinadores são uníssonos ao afirmar que esta não se encaixa no conceito de interceptação. Portanto, não se encontra abrangida, muito menos disciplinada, pela lei supracitada.
Corroborando tal afirmação, convém ressaltar a doutrina de Fernando Capez (2012, p. 379, grifo nosso), o qual refere que
[...] as gravações telefônicas, que consistem na captação da comunicação via fone feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro, estão fora da disciplina jurídica da Lei n.º 9.296/96, bem como do alcance da proibição do artigo 5º, XII, da Constituição, considerando-se, à vista disso,
como provas lícitas, podendo ser produzidas sem necessidade de prévia autorização judicial.
Nesse caso, tendo em vista que o referido instituto não possui lei própria regulamentando-o, a utilização da gravação como prova lícita e válida ficará condicionada a verificação pelo juízo se houve ou não afronta a garantia constitucional de inviolabilidade da intimidade, prevista no inciso X, art. 5º da Lei Maior.
A importância da fixação dos conceitos até aqui tratados implica em uma aplicação correta da lei e respeito à segurança jurídica, bem como deve-se ao fato de que a mesma lei que não estabelece as suas diferenças prevê como crime a interceptação quando obtida de forma ilícita. Além do mais, a abrangência interpretativa empregada ao artigo 1º implica diretamente no tipo penal previsto no artigo 10, objeto de estudo do próximo item.