Ao analisar o instituto da interceptação telefônica, verifica-se que se trata de medida probatória de natureza cautelar, razão pela qual deve ser sopesada a sua necessidade ao caso concreto. Constata-se que esta medida está situada em um ponto crítico de equilíbrio entre dois interesses conflitantes, quais sejam, o respeito ao direito de liberdade e o enfrentamento pelo Estado à prática de crimes.
Para solver o embate entre estes opostos, utiliza-se o princípio da proporcionalidade para averiguar a real necessidade de violação da intimidade e privacidade do cidadão para apurar a prática de infrações penais. Ou seja, “ante a existência da colisão entre princípios, haverá de ser estabelecida uma relação de precedência condicionada, observada as circunstâncias do caso” (CARIVALI, 2007, p. 90), para que um princípio seja precedido por outro.
O artigo 2º da Lei n.º 9.296/96, em seus incisos, estabelece que a violação das comunicações telefônicas somente será cabível nos casos em que houver indícios razoáveis de autoria ou participação, impossibilidade de colheita de provas por outros meios e quando o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão. Com isso, a redação do dispositivo legal deixou clara a necessidade dos requisitos atinentes a todas as medidas cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A redação estabelecida no inciso I do referido artigo, ao exigir a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação, equiparou-se ao fumus boni juris, ou seja, “a plausibilidade do direito invocado, necessário em face da natureza cautelar do provimento que autoriza a medida, assegurando a prova inaudita altera parte e submetendo-a a contraditório diferido” (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2001, p. 152-153, grifos dos autores).
No que tange a abrangência do conceito de indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal, deve-se atentar que a simples manifestação policial não configura como indício. Para que o Juízo possa avaliar a presença ou não de indicativos se faz necessário que a requisição venha “acompanhada de mais dados, provas, de indícios outros já existentes, que possibilitem o juiz valorar ‘a racionalidade da sua decisão em função do princípio da proporcionalidade’” (GOMES; MACIEL, 2014, p. 97). Ou seja, do exame das provas juntadas ao requerimento, deve ser possível obter um juízo de valor sobre qual bem jurídico deve ser preservado em desfavor do outro.
Gize-se que meras suspeitas não são capazes de ensejar a possibilidade de realização de interceptação telefônica. Entretanto, para que haja indícios razoáveis de autoria, via de regra, é necessária prévia investigação policial, contudo, “não é preciso inquérito policial, bastando a existência de notícias fundadas sobre um delito. Às vezes nenhum ato de investigação foi praticado e, mesmo assim, já conta a autoridade policial como indícios razoáveis” (GOMES; MACIEL, 2014, p. 96). Nesse caso, a interceptação poderá ser o primeiro ato investigatório.
Com relação ao inciso II, novamente a legislação foi bem sucedida ao exigir, para a autorização da cautelar, que a prova não possa ser realizada por outros meios disponíveis. Nesse inciso, deu-se ênfase à estrita necessidade de que a prova seja produzida para apuração do delito que está sendo cometido, pois caso não seja colhida poderá acarretar graves prejuízos a investigação criminal ou a instrução processual. A excepcionalidade da medida e a estrita necessidade de proceder à operação técnica caracterizam, portanto, o periculum in
mora, requisito indispensável para decretação da medida cautelar.
Como bem colocado por Parizatto (Apud GOMES; MACIEL, 2014, p. 98, grifos dos autores) “se a prova pode ser obtida ‘por outros meios’, não deve o juiz determinar a interceptação telefônica, que é medida de ultima ratio, extremada, excepcional, mesmo porque, por vontade do legislador constituinte, a regra é a preservação da intimidade”. Em suma, só poderá ser concedida quando não houver outros meios disponíveis para sua obtenção.
Com efeito, Lenio Luiz Streck (1997, p.46-47) alerta corretamente que a expressão ‘outros meios disponíveis’:
[...] não são os que, materialmente, a autoridade policial tenha à sua disposição, mas sim, os meios legais-processuais. Caso contrário, a simples alegação da polícia de que ‘não tem outros meios disponíveis’ (p. ex. falta de peritos, etc.), já seria bastante para o deferimento da escuta, o que, convenhamos, viria, inexoravelmente, a solapar a lei e a Constituição.
Destarte, a interceptação encontra-se condicionada ao princípio da proporcionalidade, haja vista que se deve sempre buscar outras formas menos gravosas para que a prova processual seja colhida, otimizando a eficácia dos direitos fundamentais, empregando alternativas que diminuam a lesividade da intromissão na esfera dos direitos e liberdades do indivíduo.
Sobre o inciso III do dispositivo supramencionado recaem as maiores críticas quanto ao requisito utilizado para avaliação da possibilidade ou não de sua realização. Ao contemplar os delitos punidos com pena de reclusão, abrangeu diversas possibilidades para que fosse concedida a violabilidade das garantias constitucionais, deixando, contudo, de possibilitar a interceptação em delitos cuja pena seja de detenção, mas quando cometidos à margem do alcance dos demais meios probatórios. Nos crimes de ameaça e injúria, por exemplo, quando praticados exclusivamente por meio de ligações telefônicas, conveniente seria a possibilidade de se realizar a escuta telefônica.
Confirmando este entendimento, Greco Filho (1996, p. 14-15) aduz que
A possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida, porque muito ampla. Há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, considerando-se especialmente o ‘furor incriminatório’ de que foi tomado o legislador nos últimos anos e, em muitos casos, a desproporcionalidade da pena cominada. Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.
Com isso, verifica-se que o comando legal previsto no inciso III é desproporcional, haja vista que muitos crimes punidos com reclusão não necessitam de medida tão extrema.
Daí surge a obrigação de cautela pelo órgão judiciário ao autorizar a operação técnica de quebra das comunicações telefônicas.
Isso porque o critério da proporcionalidade não se dirige apenas ao legislador (que no caso não o observou), mas também ao intérprete, pelo que o magistrado deverá negar a ordem de interceptação se o crime objeto de investigação ou de processo não se configurar como sendo de especial gravidade. (GRINOVER, 1997, p. 117)
Dando ênfase a aplicação do princípio da proporcionalidade nas decisões judicias quanto aos delitos capazes de ensejar um decreto favorável à quebra das comunicações telefônicas, o jurista Lenio L. Streck (1997, p. 49, grifos do autor) refere que:
É evidente que essa discussão passa, necessariamente, pela avaliação do que seja a aludida “proporcionalidade” estabelecida pelo poder legiferante ao fazer a opção pelo tipo de delitos suscetíveis de interceptação telefônica. Não há dúvida em afirmar que o estabelecimento dessa proporcionalidade está na exata medida em que, em face do direito constitucional da inviolabilidade das comunicações, não se justifica uma invasão de
privacidade para combater pequenos delitos. O remédio não pode ser mais
drástico do que a doença que pretenda combater!
Nesse andar, verifica-se que o princípio da proporcionalidade serve como mediador de interesses conflitantes, quando de um lado busca-se salvaguardar o interesse público e do outro a inviolabilidade da intimidade e privacidade do ser humano. Entretanto, cumpre salientar que não há hierarquia entre os princípios ponderados e, consequentemente, não haverá superação de nenhum direito fundamental por outro qualquer que o valha.
Isso porque, por este princípio hermenêutico, em caso de colidência de dois direitos ou princípios, deve prevalecer aquele que mais se amolda aos valores buscados pelo Estado brasileiro, não criando, desta forma, uma superposição hierárquica entre os valores, mas apenas arredando, temporariamente, um deles em favor do outro, que se apresente mais adequado à solução do caso concreto em apreço.
Ainda, para que a interceptação das comunicações telefônicas seja autorizada é necessário que não haja outro modo para que seja realizada a prova processual almejada, sendo, portanto, uma medida excepcional. Assim, compreende Streck (1997, p. 67, grifos do autor):
O deferimento da ‘invasão’ deve ser, sempre, por exceção. Dito de outro modo, o Juiz deverá fazer uma avaliação da necessidade da realização da escuta telefônica, sendo que, para tanto, deverá ter em mente que a interceptação – portanto a quebra da privacidade – é a única forma possível e
razoável para proteger outros valores fundamentais da coletividade e da defesa da ordem jurídica. Em outras palavras, para o deferimento da
interceptação, deve estar presente o periculum in mora social/constitucional.
Assim sendo, por todos os argumentos acima explanados é que a aplicação deste princípio constitucional hermenêutico ao instituto jurídico da quebra de sigilo das comunicações telefônicas se torna fundamental, de maneira a, não autorizando o arredamento de direitos e garantias básicas ao ser humano em hipóteses descabidas, ainda assim propiciar o seu uso naqueles casos em que o interesse social no apropriado embate à criminalidade seja de suficiente importância para permitir tal medida.
2.4 Questões especiais da Lei n.º 9.296/96: o encontro fortuito de provas e a