Como analisado no tópico anterior, constatou-se que na doutrina não é pacífico o entendimento quanto ao aproveitamento das provas derivadas de encontros casuais. E o mesmo fenômeno ocorre na jurisprudência brasileira, conforme se passará a avaliar.
A jurisprudência ao logo do tempo vem aceitando a utilização como provas lícitas as informações obtidas através de interceptações telefônicas devidamente autorizadas e realizadas dentro das normas estabelecidas. Para que isso ocorra é necessário que o novo delito seja conexo com o fato ou com o sujeito originariamente investigado, ainda que o crime fortuitamente descoberto seja apenado com detenção, conforme Habeas Corpus n.º 83.515/RS (BRASIL, 2004, p. 01, grifo nosso) abaixo transcrito.
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO.
[...] 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma
fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da
interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido.
Nesse mesmo sentido é o teor do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n.º 626.214/MG (BRASIL, 2010, p. 01, grifo nosso):
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LICITAMENTE CONDUZIDA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. LEGITIMIDADE DO USO COMO JUSTA
CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção.
2. Agravo Regimental desprovido.
Diante do julgado supra, nota-se que o STF considera lícita aquela prova obtida fortuitamente por meio de interceptação telefônica, mesmo nos casos em que o crime descoberto seja punido com pena de detenção. Para tanto, exige-se apenas que haja vinculação entre o crime para o qual autorizada a quebra do sigilo e o crime cuja prova foi fortuitamente descoberta.
Os Tribunais Superiores (STF e STJ) adotam este entendimento em observância ao princípio da proporcionalidade, pois conforme o voto do Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto no acórdão n.º 626.214/MG (BRASIL, 2010, p. 03, grifo nosso), nem sempre é possível, quando do deferimento da realização da quebra de sigilo,
[...] ter certeza sobre a eventual descoberta de crimes apenados com detenção, no decorrer das investigações (...). Assim, entendo que, embora não decretada para este fim específico, a interceptação serve como prova dos crimes punidos com detenção, em vista da ilicitude da medida [...].
Assim, as informações colhidas através da quebra de sigilo serão consideradas válidas em razão de que não possuem nenhuma ilicitude em sua obtenção, uma vez que são derivadas de interceptação telefônica que, em sua essência, preencheu os requisitos impostos pela legislação, motivo pelo qual as provas colhidas não podem ser rechaçadas.
Cabe ressaltar que o STJ, em decisão ainda mais liberal, adotou em alguns julgados o entendimento de que todas as provas obtidas por meio de encontros casuais são lícitas, razão pela qual podem ser utilizadas como fundamento para responsabilização criminal. Colaciono aqui o julgado n.º 69.552/PR (BRASIL, 2007, p. 01, grifo nosso) nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO.
I - Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a
demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.
Extrai-se do julgamento acima que todos os elementos colhidos serão considerados válidos para a persecução penal. O crime descoberto não está condicionado a ser conexo com o objeto da interceptação telefônica, bem como não se exige que a infração penal descoberta seja punida com reclusão, podendo ter como pena detenção ou ser uma contravenção penal.
Com este julgamento o STJ afastou a ilicitude da prova colhida casualmente, entendendo desnecessária a demonstração de conexão entre o fato originário e aquele fortuito descoberto no curso da investigação.
Corroborando o entendimento adotado pela segunda turma do STJ, a corte Especial no julgamento da Ação Penal n.º 510/BA (BRASIL, 2014, p. 01-02, grifo nosso), assim decidiu:
PROCESSO PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA. DENÚNCIA REJEITADA.
3. O Estado não pode quedar-se inerte ao tomar conhecimento de
suposta prática de crime. Assim, o encontro fortuito de notícia de prática delituosa durante a realização de interceptações de conversas telefônicas devidamente autorizadas não exige a conexão entre o fato investigado e o novo fato para que se dê prosseguimento às investigações quanto ao novo fato.
(...)
8. Denúncia rejeitada em relação aos crimes de formação de quadrilha e advocacia administrativa.
Nota-se que as decisões apresentadas inovaram o posicionamento adotado até então, pois passaram a não mais exigir que o fato fortuitamente descoberto tenha conexão com aquela que deu origem a quebra de sigilo. Com isso, passou-se a aproveitar as provas colhidas casualmente, afastando a ilegalidade que antes eram contaminadas e, assim, dispensando que seja instaurada nova investigação para apurar tais fatos, quando na verdade já podem ser objeto de denúncia.
Noutro tanto, a não aceitação da prova obtida por meio da quebra de sigilo referente a crimes que não se enquadram no inciso III do artigo 2º da Lei n.º 9.296/96 seria utilizar-se de um formalismo extremo. Não há porque se desconsiderar a prova colhida, sendo imperativo o reconhecimento da sua licitude, uma vez que obtida de forma lícita, já que a quebra de sigilo foi realizada restritamente dentro dos padrões legais impostos.
Pelo exposto, verifica-se que embora os Tribunais Superiores tenham adotado a teoria dominante na doutrina, qual seja, a aceitação da prova fortuita somente quando se trata de crime conexo, a curtos passos esse posicionamento vem mudando, passando, então, a aceitar também as provas que não estão vinculadas ao crime originário. Em vista disso, torna- se pertinente que os julgados sejam uniformizados a fim de garantir segurança jurídica as partes do processo criminal.
CONCLUSÃO
Durante a evolução da sociedade ocorreram diversas mudanças nos meios de valoração da prova até se chegar ao sistema do livre convencimento motivado utilizado atualmente. Como visto durante o trabalho, o processo penal brasileiro admite todos os meios legais de provas para que seja demonstrada no processo penal a verdade real dos fatos. Em vista disso, predominante em nosso sistema processual o princípio da liberdade probatória. Contudo, as provas produzidas devem sempre respeitar as garantias constitucionais previstas a todos os cidadãos, como os direitos à intimidade e à privacidade.
Apesar de a Constituição ter previsto a inviolabilidade da intimidade e da privacidade da pessoa humana estes direitos não possuem caráter absoluto, podendo ser relativizados quando em confronto com outros direitos ou valores de dimensão constitucional, tendo o próprio constituinte estabelecido hipóteses de flexibilização destes direitos ao realizar uma reserva legal. Para que ocorra a relativização destes direitos, observar-se-á o princípio da proporcionalidade, fazendo-se uma análise de qual bem jurídico tutelado deve se sobrepor entre os interesses que se encontram em conflito.
Em virtude da observância ao princípio da proporcionalidade é que o sistema brasileiro não admite as provas obtidas de forma ilícita, ou seja, em inobservância aos requisitos legais e formais e em desrespeito as garantias constitucionais de inviolabilidade da intimidade e privacidade da pessoa humana.
Dentre uma das formas de se violar a intimidade e a privacidade do indivíduo sem ferir os preceitos constitucionais é por meio de interceptações telefônicas legalmente autorizadas. Para isso o constituinte estabeleceu a necessidade de se criar uma lei
infraconstitucional que a regulamentasse, o que deu ensejo a elaboração da Lei n.º 9.296/1996.
Assim, as provas obtidas a partir da quebra de sigilo somente seriam consideradas lícitas se durante a sua coleta fosse observado o procedimento estabelecido para a sua produção, uma vez que em um Estado Democrático de Direito é necessário que o Estado também observe as limitações impostas aos demais cidadãos para a coleta de provas, devendo, portanto, ficar adstrito às limitações asseguradas por meio dos direitos fundamentais e da ordem jurídica vigente.
Com efeito, a Lei n.º 9.296/96 exige, para que seja considerada válida a prova obtida, que a quebra de sigilo preencha os requisitos elencados no texto da legislação mencionada, dentre eles, que ordem exarada pelo juiz competente seja fundamentada e descreva o objeto da interceptação, bem como os seus sujeitos.
Não obstante as exigências previstas na legislação que regulamenta as interceptações telefônicas, comumente, durante o curso das investigações, é colhido informes referentes a novos fatos ou a pessoas diversas daquelas que deram origem a medida, caracterizando o
encontro fortuito. Em vista disso, tem se questionado a validade destas provas colhidas, sendo
objeto de controvérsias tanto doutrinária, quanto jurisprudencial.
Em meio às teses levantadas pelos autores estudados, verificou-se que a hipótese que possui mais adeptos é aquela que exige, para a validade da prova obtida por meio do encontro causal, a existência de conexão entre os fatos ou pessoas inicialmente investigadas e aqueles fortuitamente descobertos. Este também é o entendimento majoritário da jurisprudência das Cortes Superiores pesquisadas.
Contudo, o posicionamento dos Tribunais Superiores não se encontra totalmente uniformizados, sendo possível encontrar decisões que admitem a utilização dos elementos colhidos mesmo que não guardem qualquer vinculação com o objeto inicial da interceptação telefônica e independentemente da pena privativa de liberdade cominada ao delito fortuitamente descoberto.
Embora a jurisprudência não esteja uniformizada nos Tribunais Superiores, o novo posicionamento parece ser mais adequado ao contexto prático vivenciado nos dias atuais. Isso porque, irrazoável seria desencadear uma nova investigação para obter provas que já foram adquiridas durante a quebra de sigilo. Nesse caso, somente se mostra necessária a complementação destas, o que até é então era inadmitido pela jurisprudência, a qual somente aceitava provas em relação a crimes conexos. Com o novo posicionamento apresentado, além de reduzir o tempo para investigação e instrução criminal, diminuirá os gastos públicos com investigações que, por vezes, precisam ser realizadas reiteradas vezes até atingir a tão esperada legalidade formal. Assim, não há porque considerar ilícito aquilo que adveio de uma interceptação que foi realizada nos estritos limites da lei.
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