Paragraphe 1 Le devoir d’information en droit colombien

249.- Il est essentiel, pour le bon déroulement des affaires, qu’une bonne maîtrise de l’information soit gérée par les dirigeants sociaux. Tout le monde y trouve son compte: le public qui, envisageant de conclure des contrats avec une société, retrouve les informations relatives à l’exercice de l’activité sociale publiées dans le registre des

sociétés; les associés et actionnaires qui perçoivent la gérance de leur société avec transparence et continuent ainsi de fournir les fonds indispensables à son développement; les administrateurs qui doivent prendre des décisions éclairées projetées au futur de l’activité sociale.

250.- L’ordre public est aussi concerné. Ainsi, il existe en droit colombien un devoir à la charge des dirigeants d’informer les pouvoirs publics sur l’existence au sein de la société dirigée de participations sociales issues d’activités illégales.

251.- En droit colombien, le droit à l’information se décline en différentes obligations faites aux dirigeants sociaux de produire une information fidèle et complète de certains documents, à certains moments, dans l’intérêt des actionnaires ou associés et même dans l’intérêt des tiers.

252.- Concrètement, les dirigeants ont un devoir d’information qui consiste à: faire publier les documents financiers qui seront consultables au registre des sociétés par tout intéressé (a); fournir aux actionnaires et aux autres administrateurs toutes les informations nécessaires à la prise de décision (b); ne pas utiliser l’information privilégiée à des fins personnelles (c); informer le juge d’instruction sur l’existence de biens apportés à la société et qui dérivent d’opérations illicites (d) et permettre aux associés et actionnaires d’exercer leur droit individuel d’inspection sur les comptes sociaux (e). Voyons plus en détail à quoi correspond chacune de ces obligations.

2.1.1.2.1.1. Publicité des documents financiers

253.- Conformément à l’article 41 de la loi colombienne n°222 de 1995, toutes les sociétés (et pas seulement celles dont les titres sont admis au marché réglementé) se doivent de publier leur situation financière générale, le rapport de gestion et le rapport du commissaire aux comptes dans la chambre de commerce du domicile social. Cet organisme, qui conserve l’information pendant cinq ans, pourra donner des copies à tout intéressé.

254.- Cette publicité devra être faite dans le mois suivant l’approbation par l’assemblée générale des actionnaires ou des associés, sous la responsabilité du dirigeant. L’article 41 a modifié la façon dont était faite la diffusion de l’information vers le public. Avant la loi n°222 de 1995 cette diffusion concernait seulement les sociétés dont les titres étaient admis dans le marché réglementé. Une fois que le commissaire aux comptes autorisait les bilans, ceux-ci étaient publiés dans un journal quotidien305_.

255.- L’article 41 de la loi n°222 a abrogé la procédure antérieure qui était contenue dans l’article 449 du Code de commerce colombien. Actuellement la publicité est réalisée par le dépôt des états financiers dans le mois suivant leur approbation. La chambre de commerce doit fournir des copies de ces documents à tout intéressé qui le demanderait. Selon la doctrine306_{, cette possibilité est efficace car elle permet de fournir assez}

facilement un grand flux d’information en même temps qu’elle diminue les coûts pour la société par rapport aux publications dans les journaux quotidiens. La reproduction des documents est à la charge du destinataire final qui s’intéresse à cette information financière. Par ailleurs, la publicité qui doit être réalisée sous la responsabilité des dirigeants concerne plusieurs documents : les comptes annuels approuvés, le rapport de gestion et le rapport du commissaire aux comptes. Les documents objet de publicité ne se limitent plus au seul bilan de la société. Les dirigeants qui ne réalisent pas la publicité ou qui ne préparent pas les documents qui font objet de cette mesure seront responsables face à la société, les associés ou les tiers (article 42 loi n°222 de 1995).

2.1.1.2.1.2. Le dirigeant doit fournir toutes les informations nécessaires à la prise de décisions

256.- Lors des assemblées annuelles, les associés ou actionnaires sont appelés à prendre un certain nombre de décisions contenues dans l’ordre du jour. Notamment, ils sont appelés à autoriser les actes des administrateurs, approuver les comptes et approuver

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L’article 449 du Code de commerce colombien, abrogé par l’article 41 de la loi n°222 de 1995, affirmait: « Cuando se trate de sociedades cuyas acciones se negocien en los mercados públicos de valores, los balances deberán ser autorizados por un contador público y publicarse en un periódico que circule regularmente en el lugar o lugares donde funcionen dichos mercados ».

les conventions passées entre la société et ses dirigeants. Pour que les associés ou actionnaires soient en mesure de prendre les décisions, ils doivent être correctement informés.

257.- Le dirigeant doit toujours être en mesure de justifier auprès des actionnaires l’intérêt que présente pour eux telle opération commerciale ou financière qu’il envisage d’entreprendre. Il a la charge de les illustrer correctement en leur fournissant tous les documents nécessaires. Il agira conformément à la volonté émise par les associés ou actionnaires. Le dirigeant doit aux actionnaires une information complète sur la situation financière et patrimoniale de la société. A la fin de l’exercice il doit justifier les résultats économiques de la société aux actionnaires et leur exposer la situation administrative de la société. Le rapport annuel de gestion doit contenir un diagnostic sur l’exercice écoulé et une analyse sur les perspectives futures et les projets envisagés.

258.- En cas de transformation, fusion, scission ou suppression de l’inscription au registre des sociétés, la décision doit être prise par l’assemblée des actionnaires ou associés en toute connaissance de cause. Pour cela, la convocation doit préciser les matières qui seront traitées, spécialement les plus importantes aux intérêts des associés, comme les opérations de réorganisation. Les actionnaires ou associés disposent d’un droit d’information sur les documents qui les renseignent sur ces opérations. Ce droit, contenu dans l’articule 13 de la loi colombienne n°222 de 1995, concerne le projet de réorganisation et tous les documents qui justifient l’opération qui seront mis à leur disposition au minimum quinze jours ouvrables avant la réunion, dans les bureaux administratifs du domicile principal de la société307_.

307 _{La loi colombienne n°222 de 1995 signale le contenu de ce rapport, dans l’article 47: « El informe de gestión deberá} contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación jurídica, económica y administrativa de la sociedad. El informe deberá incluir igualmente indicaciones sobre: 1. Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio. 2. La evolución previsible de la sociedad. 3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. El informe deberá ser aprobado por la mayoría de votos de quienes deban presentarlo. A él se adjuntarán las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren. » Il doit par ailleurs contenir des indications sur les opérations conclues entre les associés et les administrateurs.

259.- Les administrateurs membres de l’organe collectif dirigeant (junta directiva) sont aussi assujettis à prendre des décisions sur les actes compris dans l’objet social en accord avec leurs fonctions statutaires. Pour ce faire, ils doivent être correctement illustrés. Ils ont droit à consulter toute la documentation financière, commerciale et sociale nécessaire à la prise de décision, qui doit être fournie par le président de l’organe collectif et le commissaire aux comptes. Ils disposent d’un droit collectif d’information, appelé en droit colombien « derecho de inspeccion », qui sera exposé plus loin.

2.1.1.2.1.3. Le dirigeant ne doit en aucun cas utiliser l’information privilégiée à des fins personnelles

260.- Par information privilégiée, la Superintendencia de Sociedades entend celle accessible seulement à certaines personnes (initiées) en raison de leur profession ou activité qui doit être maintenue sous réserve, car susceptible d’être utilisée pour un bénéfice personnel ou pour celui d’un tiers308_{. Par exemple, toute information sur une}

émission d’actions ou la recherche d’un accord sur une restructuration future serait une information privilégiée.

261.- Ce devoir s’étend aussi aux secrets industriels309_{. L’article 48 de la loi colombienne}

n°222 de 1995 interdit d’ailleurs l’exercice du droit d’inspection sur les documents contenant de tels secrets ou des informations qui « si elles étaient divulguées,

pourraient être utilisées en détriment de la société ».

262.- La loyauté des dirigeants envers leur société veut qu’ils aient une conduite irréprochable en tout ce qui concerne les informations auxquelles ils ont accès en

308 _{‘Concepto de información privilegiada: por información privilegiada debe entenderse aquélla a la cual solo tienen acceso} directo ciertas personas (sujetos calificados) en razón de su profesión u oficio, la cual, por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero” (Superintendencia de Sociedades, circular externa 20, 4 de noviembre de 1997).

309 _{Les articles 206 a 266 de la décision 486 de 2000, de la commission pour l’Accord de Cartagena en matière de propriété} industrielle dans les pays de la Communauté Andine reconnaît clairement la protection de ces informations confidentielles. V. REYES VILLAMIZAR (Francisco), Derecho societario, Tome I, op.cit., spéc. p.595)

raison de leur mandat. Ils doivent ainsi veiller à éviter la diffusion des informations qui pourraient être utilisées à des fins autres que celles allant dans l’intérêt de la société.

2.1.1.2.1. Le devoir du dirigeant d’informer le juge d’instruction sur l’existence de biens apportés à la société et qui dérivent d’activités illicites 310

310

263.- En application de la loi colombienne dite d’extinction de propriété (ley de extincion

de dominio, Loi 793 de 2002311_{), il est possible que certains biens, parts ou actions}

sociales, puissent être transférés à l’Etat en vertu d’une action dite « d’extinction de

propriété » sans aucune contrepartie pour l’intéressé. Cette loi vise à ôter la propriété

sur des actifs issus d’activités illicites, notamment le trafic de drogues, le blanchiment d’argent ou le lavage d’actifs, et à la transférer directement à l’Etat par décision judiciaire.

311 _{JOF No 45.046 du 27 décembre 2002. Cette loi, qui a remplacé l’ancienne loi 333 de 1996, signale dans son article 2° en} quels cas peut être déclarée l’extinction de propriété. Art.2.- Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo. 2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita. 3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito. 4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito. 5. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa. 6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia. Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas, cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes.7. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien perseguido en el proceso. (expression déclarée inexequible par la Corte Constitucional Sent. C-740-03 , 26 août 2003, Magistrat Jaime Córdoba Triviño)

§1. El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su oposición.

§2. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son:

1. El delito de enriquecimiento ilícito.

2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.

3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.”

264.- Les administrateurs, le représentant légal, et même les associés de la société dont les parts ou actions ont une origine directe ou indirectement illicite, ont le devoir d’informer l’institution publique concernée (en l’occurrence la Fiscalía General de la

Nación312_{) sur l’existence de ces parts ou actions afin que la loi soit appliquée.}

265.- Ils se doivent d’agir de bonne foi, dans l’intérêt de la société. Une telle dénonciation serait dans l’intérêt de celle-ci et des autres associés, par la gravité des faits (s’ils sont avérés). Il s’agit du devoir légal d’informer une institution judiciaire. Sans quoi, l’omission serait constitutive de responsabilité, en application des articles 23 et suivants de la loi 222 de 1995.

266.- Le devoir d’information du dirigeant social revêt donc plusieurs aspects en droit colombien. Il atteint des limites non connues par les droits étrangers en raison des menaces à l’ordre public que connaît le pays depuis plusieurs années.

2.1.1.2.1.5. Le dirigeant doit permettre l’exercice du droit individuel d’inspection sur les documents sociaux

267.- Il existe en bénéfice des actionnaires ou associés un droit d’inspection sur les comptes sociaux. Ce droit, dont nous exposerons ensuite le contenu, est appelé droit de «fiscalizacion individual ». Les administrateurs et dirigeants ainsi que le commissaire aux comptes qui empêcheront les associés ou actionnaires d’exercer de leur droit d’inspection sur les documents sociaux313_{, seront sanctionnés par la Superintendencia}

de Sociedades. La sanction consistera dans le paiement d’amendes successives pouvant

aller jusqu’à 200 fois le SMIC colombien contre chacun des administrateurs314_{. Ils}

312 _{La Fiscalia General de la Nacion est une entité autonome appartenant au pouvoir juridictionnel colombien, chargée de} faire les recherches concernant les crimes et délits dénoncés par les citoyens. Une fois récupérés un certain nombre d’éléments probatoires, elle accuse le prévenu face au juge pénal et cette accusation ouvre la procédure pénale. Elle pourrait être assimilée au juge d’instruction français.

313 _{Article 447 du Code de commerce colombien, modifié par La loi 222 de 1995.}

pourront, par ailleurs, être révoqués315_{. Voyons en quoi consiste le droit d’inspection en}

droit colombien.

2.1.1.2.2. Paragraphe 2 - le droit d’inspection en droit