Paragraphe 1 Le devoir d’information

107.- Pour une gestion efficace et loyale, l’importance de la connaissance des éléments matériels et factuels a comme corollaire l’attache particulière que la jurisprudence a faite au devoir d’information. « Savoir c’est pouvoir », notait Mme. R. BAILLOD140_.

Ce devoir a sa raison d’être dans la mission qui est celle du dirigeant de sociétés : afin de lui permettre d’exercer pleinement ses prérogatives auxquelles est attachée une responsabilité, le dirigeant doit avoir accès à une information utile, et a le droit d’être informé de tout événement lui permettant de réaliser sa fonction si un accès direct à l’information n’est pas possible. Le dirigeant a le droit d’être informé, mais aussi le devoir de s’informer. « Leur droit se fonde sur ce devoir »141_.

108.- Nous présenterons les généralités concernant le devoir d’information en France et en Colombie. En particulier nous verrons comment ce devoir a été affirmé en France par la jurisprudence; puis nous aborderons les normes du droit français contenant ce devoir. Nous ferons ensuite un aperçu comparatif en droit colombien. Quant au contenu du devoir d’information en droit colombien, nous y reviendrons dans un chapitre qui traitera sur l’influence qu’a exercée en Colombie la doctrine de la gouvernance d’entreprise.

1.2.2.2.1.1. Le fondement du devoir d’information en droit français

109.- La mission du dirigeant, qui constitue le fondement de ce devoir, est double : il dispose d’un rôle dans la gestion de la société, mais aussi de surveillance sur les agissements du président du conseil d’administration142_.

110.- Au sein du conseil d’administration, la gestion sociale se manifeste à travers la délibération et le vote. L’administrateur agit dans un organe collégial dans lequel il y a

140 _{BAILLOD, (Raymonde), L’information des administrateurs de SA, RTD Com. 1990, p.1, spéc. n°1, en citant Ernest} RENAN.

141 _Idem.

débat. Celui-ci doit se dérouler en toute connaissance de cause afin de permettre la prise de décisions éclairées. Pour que cela soit possible, il est indispensable pour l’administrateur d’avoir eu accès à l’information. Le débiteur de ce devoir est le président du conseil d’administration. Le président du conseil d’administration doit mettre les administrateurs en mesure de remplir leur mission en leur fournissant les éléments qui leur sont nécessaires, car le président détient l’information ou tout au moins est en mesure de la rassembler143_{. Les décisions ainsi prises mènent l’orientation}

économique, financière et sociale de l’entreprise.

111.- Les dirigeants auront le devoir de s’informer dès lors que les décisions touchent les intérêts de la société, des associés ou des actionnaires. S’ils ne le font pas, ils seront responsables des fautes commises dans leur gestion. C’est ainsi qu’un président du conseil d’administration qui a exécuté une convention sans avoir cherché à obtenir toutes les informations relatives à l’opération de paiement d’une indemnité de départ à l’ancien dirigeant (particulièrement sur le fait de savoir s’il s’agissait ou non d’une convention soumise au contrôle des conventions réglementées) a été condamné pour faute de gestion144_.

112.- Les dirigeants ne répondent pas uniquement de leurs décisions de gestion qui pourraient être imprudentes ou préjudiciables à la société. Les administrateurs sont investis d’une mission de surveillance qui implique un devoir d’être actifs et vigilants. La jurisprudence exige une mission de contrôle sur les activités sociales et en particulier un devoir de s’informer sur les conditions dans lesquelles le président exécute sa mission145_{. Elle sanctionne depuis longtemps le défaut de surveillance, la}

143 _Idem.

144 _{Avant d’exécuter cette convention, le président du conseil d’administration aurait dû « satisfaire aux obligations légales et} réglementaires et procéder dans l’exercice de [sa fonction] de dirigeant[s] de droit, et dans le cadre d’une bonne gestion, de [son] devoir de surveillance et d’information à l’égard des actionnaires, rechercher l’information nécessaire sur le bien-fondé de cette constitution de provision afin de pouvoir se déterminer de façon éclairée et informer les actionnaires en contrôlant l’information et la réponse délivrée » (Tribunal de Commerce de Nanterre du 3 décembre 2008, SA Valauret c/ N. et autres, Bull. Joly Sociétés février 2009 pp.148-161, note Merle)

145 _{CA. Aix 3 février 1966, JCP 1967, Jur. p. 169. Dans l’espèce est reproché aux administrateurs, liés par un lien de parenté} avec le président du CA (père-fils), une absence totale de contrôle des activités sociales et une confiance aveugle dans les capacités du président.

passivité, l’abstention à intervenir146_{. « Il incombe aux administrateurs d’exercer une}

surveillance active et efficace de la direction de la société »147_{. Et qui dit mission de} surveillance, dit initiative dans l’action traduite en un pouvoir d’investigation, de demande d’information qui en tout cas doit être légitime. « L’administrateur a le droit

de tout voir et de tout savoir »148 _{dans la limite de l’abus du droit.}

113.- Pour Mme. R. Baillod, ce double fondement du droit à l’information (pouvoir de gestion et mission de surveillance) permettrait de reconnaitre ce droit à tous les administrateurs. Ceci n’a pas toujours été aisé. C’est seulement à partir des années 80, en particulier d’une jurisprudence du 2 juillet 1985149 _{connue comme jurisprudence}

Cointreau, qu’un véritable devoir d’information a été exigé du président du conseil

d’administration au bénéfice des administrateurs. Voyons quel a été le rôle de la jurisprudence française dans la création de ce droit à charge des dirigeants sociaux.

1.2.2.2.1.2. Le rôle de la jurisprudence dans la création du devoir d’information

114.- L’arrêt Cointreau du 2 juillet 1985 a affirmé le droit individuel des administrateurs à recevoir une information préalable dans un délai suffisant, droit qui impose corrélativement le devoir du président de fournir aux autres membres du conseil une information complète et suffisante150_.

115.- En l’espèce, le conseil d’administration de la société Rémy-Martin (société de famille) est convoqué avec un ordre du jour précis (exposé du président sur l’évolution des fonds propres de la société, description par le président de la politique de

146 _{Paris, 25 décembre 1934, DH 1936 somm.4, d’après Bissara (Philippe), Corporate governance, Loi NRE et redéfinition de} la faute civile des dirigeants : le point de vue du dirigeant d’entreprise, op.cit.

147 _{Paris, 4 février 1994, Joly 94.403 note Pariente, op. cit.}

148 _{BAILLOD, (Raymonde), L’information des administrateurs de SA, op.cit.}

149 _{Jurisprudence Cointreau : Com, 2 juillet 1985, Joly inf.soc. 1985, page 919 ; BAILLOD, (Raymonde), L’information des} administrateurs de SA, op.cit.

150

CAUSSAIN (Jean-Jacques), « A propos du devoir de loyauté des dirigeants sociaux », in Mélanges Mercadal, Paris : F. Lefebvre, 2002 pp. 303-316.

filialisation et de création des filiales de distribution aux Etats-Unis, description de la politique de production au regard de l’intérêt social). Une administratrice, Mme Cointreau, estime que l’importance de l’ordre du jour nécessite d’une information préalable des administrateurs. Elle demande donc au juge des référés l’ajournement de la séance et la communication préalable de divers documents relatifs à l’ordre du jour. Sa demande est rejetée par le président du tribunal de commerce de Cognac au motif que les informations nécessaires aux administrateurs doivent précisément leur être données pendant la séance en question. La décision est confirmée en appel. L’administratrice agit alors au fond, en nullité de la délibération pour la préparation de laquelle elle n’avait pas reçu l’information sollicitée. Nouvel échec. La cour d’appel de Bordeaux constate « qu’aucune disposition légale n’impose au président du conseil

d’administration de joindre à la convocation qu’il adresse aux membres de celui-ci son projet de rapport ou des documents économiques et financiers se rapportant à l’ordre du jour ». L’administratrice a été entre-temps révoquée, ce qui était assez fréquent

lorsque les administrateurs, surtout les « minoritaires » soumis à une révocation discrétionnaire, se plaignaient d’un défaut d’information151_{. Or la Cour de cassation lui}

donna raison : en énonçant de façon liminaire que le Président du conseil

d’administration « doit mettre les administrateurs en mesure de remplir leur mission en

toute connaissance de cause », elle reproche à la cour d’appel de n’avoir pas recherché

« si Mme Cointreau avait reçu au préalable et dans un délai suffisant l’information à

laquelle elle avait droit. »

116.- Cette jurisprudence a été ensuite confirmée par une autre affaire, connue comme jurisprudence Dennery152_{. En l’espèce, un administrateur, détenteur de 23% des actions}

de la société Dennery, demande à prendre connaissance, au siège parisien de la société, du procès verbal d’une réunion du conseil d’administration à laquelle il n’avait pas assisté et dans laquelle avait été fixée la rémunération du président. Se heurtant au refus de la société et ayant été révoqué, il demande la condamnation de la société à lui

151

BAILLOD, (Raymonde), L’information des administrateurs de SA, op.cit. Pour la Cour de cassation c’est la qualité de l’intéressé à la date de la demande d’information qui est déterminante, car il peut être révoqué après. En dépit de la précarité de la fonction, la Cour tente de faire respecter ce droit.

152 _{Jurisprudence Dennery: Com, 1}er _{décembre 1987, Bull. IV, 1987, n°260, page 195. BAILLOD, (Raymonde), L’information} des administrateurs de SA, op.cit.

remettre sous astreinte une copie du procès verbal de la réunion. Le tribunal de commerce lui donne satisfaction, mais la cour d’appel, tout en déplorant que la société n’ait pas permis à l’administrateur de consulter le document litigieux au siège social, refuse cependant de condamner la société à remettre à l’intéressé la copie sollicitée. Pour la cour d’appel, en l’absence de disposition expresse lui en faisant obligation, la société n’était pas tenue de lui délivrer la copie des procès verbaux des délibérations du conseil d’administration. Mais la Cour de cassation donna finalement satisfaction à l’administrateur en estimant que le président du conseil d’administration doit mettre les membres de celui-ci en mesure de recevoir les informations qui leur sont nécessaires.

1.2.2.2.1.3. La reprise de cette jurisprudence par le législateur français

117.- A la suite de ces deux arrêts, « on peut parler d’un véritable droit à l’information

des administrateurs »153_{. Ce droit se concrétise de deux manières : un droit}

d’information par envoi ou mise à disposition de documents et un pouvoir d’investigation absolu sur toutes les affaires sociales154_{. C’est ce qu’affirme l’article L}

225-35 alinéa 3 du Code de commerce français (modifié par la loi du 1er août 2003) dans les termes suivants : « Le conseil d'administration procède aux contrôles et

vérifications qu'il juge opportuns. Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission. »

118.- Pour M. Guyon « ces prérogatives sont nécessaires à l’exercice efficace des

fonctions d’administrateur car il serait impossible de gérer une société sans la connaître »155_{. L’administrateur doit néanmoins passer par l’intermédiaire du président}

du conseil d’administration ou des directeurs généraux, « seuls titulaires du pouvoir

hiérarchique sur le personnel salarié. »156 _{Il se peut donc que ces personnes, ayant}

153 _Idem.

154 _{GUYON (Yves), Droit des affaires, droit commercial général et sociétés, op.cit, spéc. n°324.}

155 _Idem.

156 Idem.

autorité directe sur le personnel de l’entreprise, mettent obstacle à l’information des administrateurs. Pour pallier cette difficulté, la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques du 15 mai 2001, dans l’article L 238-1 du Code de commerce (modifié par l’ordonnance 604 du 24 juin 2004) accorde le droit de demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte au liquidateur ou aux administrateurs, gérants, et dirigeants de communiquer les documents sollicités, soit de

désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication. « Les

administrateurs doivent essayer d’obtenir par voie de référé les informations qui leur sont nécessaires. A défaut, ils doivent donner leur démission. En effet il est dangereux d’exercer les fonctions d’administrateur de manière nominale, sans se tenir au courant de l’activité sociale »157_.

119.- Au respect de cette obligation est lié le rôle même du Conseil d’où dérivent ses compétences et sa responsabilité. Dans la société en nom collectif et à responsabilité limitée, le gérant est tenu de fournir une information annuelle aux associés se rapportant à la gestion, l’inventaire et les comptes sociaux (articles L221-7 et L 223-26 du Code de commerce français respectivement). Plus compliqué, dans la société anonyme, le président ou directeurs généraux doivent fournir aux actionnaires, préalablement à la réunion de l’assemblée générale (et à toute époque en ce qui concerne les trois derniers exercices), entre autres, la liste des administrateurs ou des membres du directoire ou du conseil de surveillance et, le cas échéant, les comptes consolidées, les rapports du conseil d’administration ou du directoire et du conseil de surveillance selon le cas, ainsi que ceux des commissaires aux comptes, l’exposé des motifs des résolutions proposées et les renseignements sur les candidats au conseil d’administration et au conseil de surveillance, le montant exact certifié par le commissaire aux comptes des rémunérations versées aux personnes les mieux payées (articles L 225-115, L 225-116 et L 225-117 du Code de commerce français.). Des rapports supplémentaires et projets de résolution doivent être fournis dans des circonstances particulières, telles qu’une augmentation de capital (L 225-129, L 225- 129-5, L 225-129-6, L 225-135 du Code de commerce français), ou la souscription ou

achat d’actions (articles L.225-177, L 225-184 du Code de commerce français) aux actionnaires qui décideront en assemblée générale extraordinaire.

1.2.2.2.1.4. Le devoir d’information dans la société anonyme à structure dualiste

120.- Le problème de l’information est différent dans une structure dirigeante dualiste158 _:

le conseil de surveillance a pour mission principale d’exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire (article L 225-68 du Code de commerce français) qui ne se limite pas aux seules questions comptables et financières, mais s’étend aux aspects techniques et commerciaux159_{. « C’est donc la bonne marche de}

l’entreprise que le conseil apprécie »160_{. Il y a une idée de régularité du contrôle. Le}

directoire doit présenter chaque trimestre un rapport au conseil de surveillance, qui pourra opérer les vérifications qu’il estime opportunes, et se faire communiquer les documents qu’il estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Son pouvoir d’investigation est étendu, puisqu’il peut l’exercer à toute époque de l’année. Le contrôle suppose aussi une vérification préalable des comptes. Après la clôture de chaque exercice, le directoire doit lui présenter, pour vérification et contrôle, les comptes annuels. Le conseil de surveillance n’arrête pas les comptes, ce qui relève des attributions du directoire, mais fait connaître son avis à l’assemblée générale (articles L 225-68 et L 232-1 du Code de commerce français). Il peut inviter les actionnaires à voter les projets de résolutions portant approbation des comptes et affectation des résultats. Ce contrôle est essentiellement a posteriori car il doit s’exercer de manière telle qu’il n’emporte ni immixtion dans la gestion, ni entrave à celle-ci161_.

1.2.2.2.1.5. Aperçu du devoir d’information en droit colombien

158 _{BOUERE (Jean Pierre), L’information du conseil d’administration, JCP E 1992 n°47 page 190.}

159 _{GUYON (Yves), Droit des affaires, droit commercial général et sociétés, op.cit, spéc. n°356.}

160 _Idem.

121.- En droit colombien, l’exercice du droit à l’information se réalise dans des conditions différentes. Les administrateurs membres de la « junta directiva » (conseil d’administration) n’ont pas, comme en droit français, « un pouvoir d’investigation

absolu sur toutes les affaires sociales ». Il n’y a pas en droit colombien une disposition

équivalente à celle contenue dans l’article L 225-35 alinéa 3 du Code de commerce français susvisé, qui donne au conseil d’administration le pouvoir de faire les contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Il existe en droit colombien un droit d’inspection en bénéfice des associés ou actionnaires. Ce droit de contrôle est établi dans les articles 369 et 447 du code de commerce colombien et dans l’article 48 de la loi 222 de 1995162_.

Ces normes précisent le droit des associés ou actionnaires, d’examiner les livres de registre, les documents comptables, les procès verbaux et d’une façon générale, tous les documents de la société. Ce droit, appelé « derecho subjetivo de fiscalizacion

individual », sera traité plus loin dans le chapitre consacré au droit d’inspection dans le

régime juridique colombien163_.

122.- Le droit d’inspection ou de contrôle est inhérent, en droit colombien, à la qualité d’associé et non à celle d’administrateur164_{. La Superintendencia de Sociedades a}

néanmoins décidé que les administrateurs ont aussi le droit d’accéder aux documents sociaux afin d’avoir une information complète qui les mette en condition d’exercer correctement leur fonction165_{. Mais l’exercice de ce droit ne peut pas être exercé à titre}

162

Article 369 du code de commerce colombien sur la société à responsabilité limitée : « Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por si o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas, y en general todos los documentos de la compañía. »; Article 447 du code de commerce colombien sur la société anonyme: “Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea. (…)”; Article 48 de la loi 222 de 1995 sur les sociétés en général: « Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. (…)

163 _{Aux numéros 268 et suivants de ce travail.}

164 _{Superintendencia de Sociedades, note (Oficio) numéro 220-30623 du 3 mai 2000.}

165

Superintendencia de Sociedades idem: « No obstante, los administradores en cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, desde luego que también han de tener acceso a los libros, comprobantes y documentos de la empresa, con el fin de tener suficiente ilustración para los fines pertinentes, pero ya no como derecho de inspección sino de información que es el referido a los administradores, cuyos objetivos son los que marcan la diferencia entre uno y otro.

individuel. Les attributions de la junta directiva s’exerçant d’une façon collégiale, les administrateurs ne peuvent pas demander individuellement l’accès aux documents sociaux. Cette demande doit être faite par l’organe collégial dans le respect des normes sur le quorum et les majorités166_.

123.- La mise à disposition des documents de la société à des fins d’inspection par les actionnaires et les associés est faite dans les bureaux administratifs du domicile social principal (article 48 de la loi 222 de 1995). Le délai pour accéder à ces documents est variable : 15 jours avant la réunion de l’assemblée générale dans les sociétés anonymes (article 422 du code de commerce colombien); à tout moment dans les sociétés à responsabilité limitée (article 369 du code de commerce colombien) ainsi que dans les sociétés en commandite (articles 328 et 339 du code de commerce colombien). Nous reviendrons sur ce point dans le chapitre consacré au devoir d’information en droit colombien.

124.- Nous pouvons dire qu’en droit colombien il n’existe vraiment pas une législation en matière de droit à l’information des administrateurs. Ceux-ci peuvent néanmoins accéder aux documents sociaux auprès des entités publiques chargées du registre et de la publicité. C’est le cas par exemple des chambres de commerce qui tiennent le registre des documents qui pourront être consultés et photocopiés par toute personne en vertu de l’article 26 du code de commerce colombien167_{. Par ailleurs, comme tous les}

particuliers, les administrateurs peuvent consulter les documents conservés par la

Superintendencia de Sociedades, documents relatifs aux notes et interprétations émises

par cette entité, ainsi que les documents sociaux (non soumis à réserve168_{) fournis par}

les sociétés à sa demande aux fins légitimes d’inspection, surveillance et contrôle.

166 _{REYES VILLAMIZAR (Francisco), Derecho societario, Tome I, op.cit, spéc. p. 455.}

167 _{Article 26 du code de commerce colombien : « El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matricula de los} comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esta formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros