Dans l’optique de proposer un mécanisme qui offrirait une garantie aux créanciers jugée équivalente à une garantie hypothécaire, cette option propose d’offrir une garantie financière équivalente à l’hypothèque jusqu’à ce qu’une hypothèque judiciaire puisse être constituée et mise en jeu. La garantie rembourserait aussi le créancier pour les frais afférents aux délais et aux frais pour la constitution « ex-post » d’une garantie hypothécaire que le créancier pourrait ensuite mettre en jeu à ses propres frais.
Dans le cadre de cette option, le crédit reposerait sur un droit réel immobilier (présent ou futur) et serait cautionné tant et aussi longtemps qu’une hypothèque ne puisse être obtenue ou requise. Ainsi, advenant un sinistre, le crédit demeurerait cautionné jusqu’au moment où une hypothèque judiciaire de 1er rang serait obtenue et mise en jeu. En l’absence d’un sinistre, le crédit demeurerait cautionné jusqu’à ce qu’il soit pleinement remboursé par son débiteur.
La garantie financière devrait aussi protéger le créancier contre le risque qu’une garantie hypothécaire de rang antérieur ne puisse être constituée « ex-post » pour raison de vice de titre ou autre obstacle de nature juridique non imputable à une erreur d’une administration publique ayant attribué un droit réel sur la propriété. Cette exclusion devra être expliquée en détail dans les lignes directrices et politiques de l’organisme de garantie.
Créditreposantsur un treadministra f‐
droitimmobilierréel Environnementde
sûreténéga ve
Hypothèquejudiciaire
Banquemetenjeu l’hypothèque Octroi
du crédit
Garan e
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Op on1 Op on2 Op on3 Op on4
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Publica onde l’hypothèque Banqueob ent
protec onde l’encoursjusqu’au momentouellepeut
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Dans le cadre de cette option, le risque de crédit découlant d’une créance où l’hypothèque aurait été obtenue dès l’octroi des crédits serait mathématiquement égal au risque afférent à un crédit garanti « ex-post ».
6.1.1 Aspects juridiques
Sur le plan juridique, on parle d’abord d’une hypothèque judiciaire provisoire obtenue suite à un jugement, puis de l’obtention d’une hypothèque judiciaire finale ou du maintien de l’hypothèque provisoire, en tout ou en partie, suite à un jugement final.
Dans le cadre de l’option 1, le scénario suivant a été vérifié auprès de juristes des pays consultés. Le créancier ne prend pas d’hypothèque conventionnelle pour garantir les crédits qu’il fait à un particulier pour effectuer des constructions sur son immeuble. Par contre, il profite d’une « caution externe » qui lui garantit son crédit en tout ou en partie, moyennant une prime (payée par l’emprunteur) et sous réserve de certaines particularités. Dans ce contexte et dès qu’il y a défaut du débiteur, le créancier prend une hypothèque judiciaire provisoire qui sera maintenue au final ou obtient une hypothèque judiciaire finale.
On sait que la prise d’hypothèque judiciaire peut se prendre sur un droit réel inscrit alors que l’immeuble est immatriculé; on a vérifié aussi si elle peut se prendre sur les immeubles à venir, le tout tel que cela semble permis par l’article 203 de l’acte uniforme révisé portant organisation des sûretés. Le but de cette hypothèse de travail est de la comparer à la prise d’hypothèque conventionnelle et d’en évaluer les risques.
Notre questionnement a touché entre autres les points suivants, en distinguant l’hypothèque judiciaire sur un droit réel inscrit de celle portant sur les immeubles à venir, tel que permis par l’article 203 de l’acte uniforme révisé:
1- Les étapes à réaliser pour l’obtention et la publication d’une hypothèque provisoire et une évaluation des délais et de tous les coûts – honoraires et autres frais (avec détails de ces coûts) – dans le contexte d’une procédure non contestée.
2- L’opposabilité d’une telle hypothèque par rapport aux tiers.
3- Les étapes à réaliser pour maintenir l’hypothèque provisoire et procéder à la publication du jugement final ou pour obtenir une hypothèque finale et la publier avec évaluation des délais et de tous les coûts – honoraires et autres frais – (avec détails de ces coûts) dans le contexte d’une procédure non contestée.
4- La différence sur le plan juridique entre le maintien de l’hypothèque provisoire suite à un jugement final et l’obtention d’une hypothèque judiciaire finale. Aussi, l’opportunité de se faire consentir par jugement final le maintien de l’hypothèque provisoire au lieu d’obtenir une hypothèque finale par jugement.
5- L’impact des lois du pays et de celles d’OHADA concernant l’insolvabilité, la faillite, l’épurement du passif et autres lois semblables versus l’hypothèque judiciaire et la survie d’une telle hypothèque judiciaire dans ce contexte.
6- Les étapes et les délais pour la mise en jeu complète de l’hypothèque judiciaire (toujours dans le contexte d’une procédure non contestée) et la vente des constructions en tenant compte, entre autres, de l’article 203 de l’acte uniforme révisé portant organisation des sûretés (citées ultérieurement comme « code des sûretés ») et des articles 253 et 258 de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (citées ultérieurement comme « code du recouvrement »). Plus particulièrement, une explication des étapes à respecter et des délais à subir afin de pouvoir respecter les articles 253 et 254 du « code du recouvrement » alors que l’hypothèque judiciaire porte sur les constructions, tel que permis par l’article 203 du « code des sûretés ».
7- Les coûts totaux résultant de cette mise en jeu de l’hypothèque judiciaire, incluant les honoraires et autres frais (avec détails de ces frais).
8- Est-ce que les contestations sont habituellement fréquentes et usuelles dans un tel contexte ? Évaluation en ce sens dans les pays de l’UEMOA.
9- Une évaluation des coûts totaux à payer pour un créancier par rapport à sa créance.
10- La garde par le créancier du document constitutif du droit de construire sur le lot d’autrui : avantages et désavantages selon le pays impliqué.
Sur la base des avis obtenus (1) se retrouvant aux annexes O à U et portant sur la propriété foncière et les modalités d'inscription des garanties, il en ressort que, malgré que l’information obtenue n’est pas complète pour le Burkina Faso, la Côte d’Ivoire, le Mali, le Niger, le Bénin et le Sénégal et même contradictoires à certains égards, les résultats de l’étude montrent que l’option 1 à priori est accessible sous réserve des spécificités propres à chaque pays54. Toutefois, des particularités propres à chaque pays sur la manière de traiter les droits administratifs pourraient faire en sorte qu’en fonction d’un pays, l’option 1 puisse apparaître tout aussi intéressante que l’option 2 alors que pour un autre pays, l’option 2 sera plus intéressante, le tout compte tenu des délais ou des coûts impliqués. Un travail de comparaison devra donc être fait afin de déterminer la solution la plus adéquate pour chaque pays en fonction de la prime la plus basse à payer à la caution et des risques qui y sont attachés.
6.1.2 Aspects réglementaires
• En offrant une garantie financière (Caution) en attendant le moment où l’hypothèque pourra être obtenue et mise en jeu dans les situations de sinistres, la BCEAO et sa Commission bancaire devront confirmer que le montage proposé dans cette option puisse être assimilé à une situation où l’hypothèque est disponible dès l’octroi du crédit.
• Avec leur accord, cela confèrera les avantages suivants aux prêteurs : - Ils pourront alors pondérer leurs crédits hypothécaires à 50 %;
- Ils pourront différer le provisionnement pour deux ans quand une créance est en défaut;
- Ils pourront inclure 35 % des crédits hypothécaires parmi les actifs mobilisables – donc liquides – aux fins du calcul du ratio de liquidité (sujet à l’obtention d’un accord de classement formel, soit pour un crédit pris individuellement si le montant atteint 30 M FCFA, soit pris collectivement sur listing pour des montants unitaires plus faibles).
• En faisant la démonstration de l’équivalence entre la situation où l’hypothèque est en place dès l’octroi et une autre où l’hypothèque devient disponible « ex-post », la société de garantie pourra démontrer la même espérance mathématique de pertes entre une situation où un crédit est garanti par une hypothèque et une autre situation où le crédit est garanti par la caution.
• En plus, la société de garantie pourra faire valoir que l’acception de l’équivalence aura des effets d’intérêt public pour l’UEMOA en améliorant l’accès au crédit pour l’habitat.
• L’idée de proposer une équivalence n’est pas nouvelle et a déjà été reconnue dans le contexte des crédits à l’importation ou exportation55 :
- « La confirmation par la banque de l’exportateur étranger dans le cadre d’un crédit documentaire (irrévocable) est traitée dans la réglementation comptable et prudentielle dans l’UEMOA comme un engagement de garantie reçu de la banque de l’exportateur établi hors de l’UEMOA. En conséquence, le risque attaché à l’ouverture du crédit documentaire se trouve ainsi contre-garanti par une banque extérieure. Dans ces conditions, la pondération du risque relatif à l’ouverture du crédit documentaire est notablement atténuée, passant ainsi de 100 % à 20 % (engagement contre-garanti par une banque) ».
- « Dans le cadre d’une opération de crédit documentaire à l’importation, en général irrévocable, la banque de l’exportateur a la possibilité d’avaliser l’acceptation à payer émise par la banque de l’importateur (banque émettrice). Cette opération s’analyse comme un engagement de garantie pris sur la banque de l’importateur, émettrice de l’engagement de payer. Au plan de la réglementation prudentielle, l’intervention de la banque de l’exportateur qui donne son aval à l’engagement de payer émis par la banque de l’importateur réduit la pondération des risques de 100 % à 20 %. Il s’agit d’une contre-garantie reçue de banque (Compte 912 du plan comptable bancaire) ».
54 Au Togo et en Guinée-Bissau, l’incapacité, malgré nos nombreux efforts répétés d’obtenir réponses et réactions à nos questions et hypothèses de travail ne nous permet pas pour l’instant de tirer des conclusions probantes pour l’évaluation de l’option proposée.
55 François Naré : Mars 2010, Séminaire de Niamey sur le risque de crédit, Programme de développement du secteur financier – Banque Mondiale; mars 2010 et : Séminaire ISGO, Burkina Faso des risques bancaires et gestion du risque de crédit; novembre 2010.
• Pour un maximum d’assurance et de prudence, cette proposition pourrait être considérée dans l’optique d’un projet de démonstration dont l’évaluation éventuelle pourra servir d’arguments additionnels permettant d’étendre une décision réglementaire favorable à l’ensemble de l’UEMOA.
• Dans l’éventualité où cette option serait évaluée dans le cadre d’un projet de démonstration et si ce projet de démonstration était effectué par une structure existante (le FGHM, le Fonds GARI, ou autre…) il ne serait pas nécessaire d’obtenir un agrément de la BCEAO avant de pouvoir procéder à la démonstration – de plus, il ne serait pas nécessaire de contribuer au capital minimum règlementaire requis pour les nouveaux établissements à caractère bancaire.
6.1.3 Aspects financiers
• Même en l’absence de données permettant de faire un calcul précis de la prime requise qui permettrait d’offrir cette option sur une base commerciale et donc rentable, nous proposons d’utiliser des hypothèses de départ qui pourront être ajustés plus tard sur la base des premières expériences du projet de démonstration;
ceci s’est d’ailleurs fait dans plusieurs situations de démarrage de société de garanti .
• Ainsi, nous proposons les hypothèses suivantes pour calculer l’équation suivante :
G = (F * (Hj + Dj + Dj*i ))* R * A G = Coût de la garantie
F = Fréquence de sinistralité nécessitant la mise en jeu de l’hypothèque (10 %)
Hj = Frais afférents à la constitution d’une hypothèque judiciaire incluant taxes, frais juridiques et autres frais relatifs à la publicité foncière (15 % de l’encours)56
Dj = Frais relatifs aux délais de constitution de l’hypothèque judiciaire et de mise en jeu – inclut mensualités additionnelles en défaut (10 % de l’encours)
i = Taux d’intérêt débiteur (8 % pendant deux ans)
R = Frais relatifs aux risques d’une évaluation erronée du dossier juridique par la société de garantie mais excluent les risques dérivant des erreurs des administrations ayant conféré un titre administratif (10 % des dépenses)
A = Frais administratifs de l’organisme de garantie, incluant rendement sur le capital règlementaire requis pour cet organisme (20 % des dépenses)
G = (,1*(,15+.1+(,1*,08*2))) *1,1 *1,2 G = (,1*(,25+,016)*1,1 *1,2 G = (,1*,266)*1,1*1,2 G = ,0266*1,1*1,2
G = ,0351112 ou environ 3,5 %
• Ainsi, en chargeant une prime de 3,5% à chacun des clients sollicitant un crédit habitat, la banque pourra :
- profiter d’une garantie équivalente à une hypothèque;
- profiter des avantages règlementaires afférant à l’hypothèque;
- sécuriser l’élargissement de ses activités de crédit habitat.
• Le client emprunteur pourra profiter d’un montant de crédit plus élevé sans avoir à payer les frais de constitution et publication d’une hypothèque conventionnelle (environ 10 % de l’encours) et épargnera ainsi environ 6,5 % (10 % moins 3,5 %) de l’encours en frais de constitution et publication de l’hypothèque.
6.1.4 Aspects opérationnels
• L’organisme de garantie devra développer un cadre rigoureux et très explicite d’analyse ou d’examen des titres administratifs qui confèrent un droit réel de propriété. On pourra ici évaluer si les notaires pourraient participer à ces examens de titres et ainsi pouvoir récupérer un volume d’affaires qui autrement diminuerait suite à l’adoption de cette option.
• Ce cadre d’analyse devra être vérifié et confirmé par les administrations locales responsables pour l’émission de ces titres administratifs – ces titres doivent être à toutes fins pratiques incontestables quand ils sont incorporés dans le montage proposé dans cette étude.
• Le cadre d’analyse des titres devra être accepté et compris par les banques.
56 Mazars; opus ibid; page 59.
• Les crédits devront être octroyés selon les règles de l’art et en conformité avec les procédures et politiques de l’organisme de garantie; les banques devront donc accepter ces procédures et leur personnel devra être instruit pour les appliquer adéquatement.
• Pour les crédits à l’autoconstruction, la société de caution devra mettre en place un cadre de surveillance des travaux et d’autorisation des avances progressives. Les banques devront confirmer être en conformité avec ce cadre et former leur personnel en conséquence.
• Une entente-cadre devra être développée stipulant les obligations de la société de caution et celles s’appliquant aux banques.
• Les banques devront obtenir un agrément de la société de caution avant de pouvoir profiter du programme de garantie.
• La société de caution fera une surveillance des créances garanties. Elle devra développer une routine de surveillance à être imposée aux banques et indiquer les rapports qui devront lui être fournis.
• Ce régime de surveillance sera intimement lié à la gestion des créances douteuses.
La société de caution examinera et aura droit de regard sur les mesures prises par les banques pour « sauver les créances douteuses ».
• La garantie nécessitera que les établissements financiers contribuent ensemble à créer un environnement où les « suretés négatives » sont respectées – par exemple, tout établissement financier refusera d’offrir un crédit habitat sur une propriété où le demandeur de crédit ne peut remettre le certificat administratif lui conférant un droit réel immobilier sur une propriété; il y aura présomption de négligence et ainsi vice de titre hypothécaire si un prêteur publie une créance hypothécaire de premier rang en l’absence de tel document.
6.1.5 Impacts potentiels sur le marché
• En offrant une solution ou un produit entre le crédit non-garanti et l’obtention d’un crédit hypothécaire, le crédit assorti d’une caution permettra aux banques d’offrir des crédits de montants plus importants que ceux habituellement offerts aux clientèles œuvrant dans l’informel par exemple (soit une majorité de la population à revenus modestes), ces clients n’ayant généralement ni les fonds ni la propension à payer les importants frais de constitution et publication d’hypothèque.
• L’offre de montants plus importants de crédit habitat permettra l’achat ou la construction de logements de meilleure qualité et/ou plus adéquats par rapport aux besoins de ces ménages.
• L’offre de montants de crédit plus importants ouvre aussi la possibilité d’améliorer les infrastructures publiques (eau, équipements sanitaires, électricité, télécommunication, recouvrement des rues, etc.), ce qui pourrait aussi possiblement être encouragé par l’État.
• L’offre de montants plus importants de crédit habitat pourra aider au développement du marché de la revente (constitution du marché secondaire de l’immobilier) qui, bien sûr, aura un impact sur les prix du marché et sur la possibilité réelle de vendre une propriété saisie suite à un jugement.
• L’offre de montants plus importants de crédit habitat permettra d’accroître les activités de construction et de rénovation créant des emplois directs et indirects bien rémunérés.
6.1.6 Le pour
• Offre aux banques une garantie aussi solide que celle découlant de l’hypothèque.
• Réduction importante des frais légaux et autres relatifs au crédit habitat.
• Améliore l’accès au crédit habitat, particulièrement pour les ménages à revenus non réguliers.
• Sujet au support des autorités de contrôle prudentiel, permet aux banques de bénéficier de la pondération des risques offerte pour les crédits hypothécaires et, donc, d’un calcul du capital règlementaire favorable à l’expansion de l’offre de crédit habitat.
• Offre une procédure de garantie plus rapide et plus flexible réduisant les coûts encourus par les banques et leurs clients lors de l’octroi de crédits habitat.
• Expérience plus conviviale, plus rapide et moins intimidante pour les demandeurs de crédits habitat.
• Donne une meilleure visibilité sur les activités de crédit habitat et permet la collecte d’informations importantes pour la formulation de politiques.
• Pourra contribuer à réduire la crainte des emprunteurs de « risquer de perdre leur propriété en l’hypothéquant pour une très longue durée au nom d’un créancier ».
• Une meilleure utilisation du crédit habitat favorisera une construction plus rapide des logements, permettra de mieux incorporer des frais relatifs aux infrastructures urbaines (eau et équipements sanitaires) et favorisera un contrôle de la qualité des logements.
• L’expansion de l’habitat créera des opportunités d’emplois directs et indirects.
6.1.7 Le contre
• Fait appel à l’hypothèque judiciaire qui est moins fiable que l’hypothèque conventionnelle.
• Contourne les meilleures pratiques juridiques en matière de constitution et publication des garanties hypothécaires.
• La possibilité que d’autres créanciers puissent avoir priorité sur le créancier prêteur est difficile à évaluer et nécessite un projet de démonstration.
• L’environnement des « sûretés négatives » doit aussi être validé dans un projet de démonstration.
• Fait appel à des points de droit (OHADA versus le droit national de chaque pays de l’UEMOA) qui n’ont pas encore été rodés de manière pratique dans les cours de justice des pays de l’UEMOA – il s’agit d’une proposition qui ne peut pour l’instant profiter de la jurisprudence de la région.
• La prime requise pour couvrir les risques juridiques de ce montage est difficile à évaluer précisément– mais dans le cadre d’un projet de démonstration, elle pourrait être établie à un taux normal de risque opérationnel.