Malgré le fait qu’un créancier ait pu exercer un maximum de prudence dans l’octroi d’un crédit, il restera toujours la possibilité qu’un ménage ne puisse rembourser sa créance et qu’une relation problématique s’installe entre le créancier et son débiteur.
Dans une telle situation, le créancier doit avoir accès à un ou des mécanismes lui permettant d’avoir accès à la propriété pour laquelle le crédit a été accordé, lui permettant de le vendre et d’ainsi récupérer son capital en tout ou en partie. NB: l'accès au produit de la vente par la caution n'est prévu et n'est nécessaire que pour les options 3 et 4 présentées plus loin dans ce rapport, la banque étant seule responsable et bénéficiaire du produit de la vente dans les options 1 et 2).
Il en est de même pour un organisme de garantie (ou caution) qui devra rentabiliser ses opérations de garantie en ayant accès au produit de la vente de la propriété pour lequel une garantie a été accordée sur un crédit.
Voici donc les éléments de l’environnement juridique ouest-africain avec lesquels il faudra composer dans la confection de solutions ou d’options :
• La garantie de la caution suppose que la banque (ou la caution elle-même par délégation ou subrogation après paiement) puisse faire vendre l’immeuble de l’emprunteur et avoir un premier rang lors de la collocation des sommes à partager.
• Pour pouvoir vendre l’immeuble d’un débiteur et être sûr d’avoir ce premier rang, il faut procéder à la mise en jeu d’une hypothèque de premier rang.
• L’environnement que la caution veut créer suppose donc l’accès à une hypothèque, soit lors de l’octroi du crédit ou lors d’un sinistre.
• L’obtention d’une hypothèque s’obtient de deux façons :
- L’hypothèque conventionnelle (celle octroyée de gré à gré par le débiteur en faveur du créancier lors de l’octroi du crédit);
- L’hypothèque forcée judiciaire (celle obtenue suite à un jugement de cour à la suite d’un défaut dans les conditions du crédit).
• L’hypothèque conventionnelle porte généralement sur un immeuble immatriculé et sur un droit réel inscrit;
• Sauf exception, tout droit réel ne peut être inscrit à un registre foncier que si l’immeuble lui-même est immatriculé;
• L’immatriculation des immeubles semble problématique dans la zone de l’UEMOA (délais, coûts, opération difficile et complexe et peu utilisée en pratique);
• L’hypothèque conventionnelle sur un droit réel inscrit (ce qui suppose un immeuble immatriculé) est souvent constituée devant notaire. Cette hypothèque entraîne souvent des frais importants et nécessite une inscription afin d’être opposable aux tiers et autres créanciers. La réalisation de l’hypothèque est souvent longue et fastidieuse;
• L’hypothèque conventionnelle sur un droit réel non inscrit (ce qui suppose souvent un immeuble non immatriculé) entraîne, en plus, des délais de réalisation encore plus importants car il faut souvent procéder, au préalable, à l’immatriculation de l’immeuble et à l’obtention du titre foncier ou titre de propriété ;
• L’hypothèque conventionnelle non publiée correspond à une promesse synallagmatique obligeant créancier et/ou débiteur à procéder à la publicité de l’hypothèque;
• Avant la réforme de l’acte uniforme portant organisation des sûretés, il y avait une possibilité théorique d’hypothéquer des droits réels immobiliers non inscrits à la condition d’en opérer l’inscription définitive après l’établissement du titre foncier (art. 199 AUS) (hypothèse à vérifier);
• Selon les pays consultés, peu de banques auraient pris de telles hypothèques sur un tel droit réel non inscrit;
• Depuis la réforme de l’acte uniforme portant organisation des sûretés de 2010, il existe maintenant une exception théorique permettant que l’hypothèque puisse être consentie sur des immeubles à venir;
• Selon les pays consultés, peu de banques acceptent de prendre une hypothèque sur des immeubles à venir depuis la réforme de 2010;
• Dans l’établissement de sa prime, la caution doit évaluer les problématiques propres au cautionnement des crédits d’un emprunteur qui n’offre pas à son créancier une hypothèque sur un droit réel inscrit dûment publiée au registre foncier (ce qui suppose que l’immeuble est immatriculé);
Dans cet esprit, nous avons considéré cinq options (voir ci-après) autour de deux scénarios :
• L’obtention d’une hypothèque forcée judiciaire du stade provisoire au stade final;
• L’octroi d’une hypothèque conventionnelle non publiée, mais qui le sera s’il y a défaut de l’emprunteur.
Toutefois, il y a lieu d’établir certains paramètres concernant les lois applicables dans le but de connaître les éléments qui viennent influencer la mise en place du projet proposé ainsi que l’établissement de la prime à payer pour obtenir la garantie de la caution et ainsi constater si les options proposées dans le rapport sont « viables » tant sur le plan pratique, financier qu’économique.
Les actes uniformes d’OHADA s’appliquent à tous les pays de l’UEMOA en ce qui concerne, entre autres, les sûretés, le recouvrement des créances et la procédure collective d’épuration des actifs et le droit commercial général.
Aussi, l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUPOS) révisé en 2011 (NAUPOS) laisse la place à la législation nationale sur certains aspects du droit dont, entre autres, l’utilisation de l’acte notarié ou sous seing privé pour constituer l’hypothèque ou la durée de l’inscription hypothécaire, etc.
De plus, les autres lois qui permettent de structurer la mise en place de l’hypothèque relèvent des lois nationales de chaque pays. Qu’on pense alors :
• à la nature des biens : meubles ou immeubles;
• au droit des biens, y compris le droit de propriété et ses démembrements;
• aux obligations;
• à la prescription;
• au régime foncier et à l’organisation cadastrale des terres;
• à la publicité foncière;
• à l’immatriculation des immeubles;
• à l’octroi des titres fonciers;
• etc.
Ces lois relèvent non seulement de chaque pays de l’UEMOA, mais sont différentes d’un pays à l’autre. Cela peut donc entraîner une application distincte, selon les pays, des règles relatives à l’hypothèque. Alors, il y a lieu de connaître l’environnement juridique des pays impliqués afin de bien cerner la problématique globale.
Le questionnaire présenté à l’annexe H intitulé « Questionnaire aux juristes » a été expédié auprès des juristes des banques des divers pays de l’UEMOA. Une première compilation des réponses fut effectuée et se retrouve à l’annexe I. Par la suite, des approches ont été faites de ces juristes de banque et auprès d’avocats et de notaires de pratique privée gravitant autour du crédit à l’habitat afin de leur demander un complément d’information en plus de répondre au
« Questionnaire aux juristes ». En fonction de la réponse des divers juristes consultés, nous avons obtenu une information davantage documentée au Burkina Faso, en Côte d’Ivoire, au Mali, au Niger, au Bénin et au Sénégal
Les annexes J (intitulée « Préoccupations complémentaires au questionnaire), K (intitulée
« Autres préoccupations complémentaires au questionnaire aux avocats ») et L intitulée (« Questions aux notaires ») font état de ce complément d’information recherché selon la spécialité du juriste concerné.
La compilation de cette information a permis de mettre l’accent sur les éléments de connaissance qui auront une influence sur la mise en place du projet et l’établissement de la prime. Cela a permis aussi d’élaborer un plan à suivre (voir tableau suivant) pour la présentation des caractéristiques légales de chacun des pays de l’UEMOA.
Tableau 12 – Plan pour la présentation des caractéristiques légales des pays de l’UEMOA 1. Introduction
• Démarches effectuées pour l’obtention d’information 2. Droits réels immobiliers
• Droits réels immobiliers susceptibles d’hypothèques
• Titres administratifs d’occupation des terres urbaines du domaine foncier national pouvant conduire aux titres fonciers
• Titres administratifs d’occupation des terres agricoles du domaine foncier national pouvant conduire aux titres fonciers (s’il y a lieu)
• Procédure d’immatriculation des immeubles et transformation des titres administratifs en titres fonciers
- les étapes d’immatriculation et de cession des immeubles - l’accessibilité et les délais
- les coûts impliqués
3. Les hypothèques conventionnelles
• Modalité de constitution de l’hypothèque conventionnelle sur un titre foncier et sur un titre administratif
- l’acte notarié ou sous seing privé - inscription aux registres - durée maximale de l’inscription
• Délais de constitution et d’inscription de l’hypothèque
• Coûts de la constitution et de l’inscription de l’hypothèque - honoraires du notaire
- frais d’inscription
• Garantie subsidiaire en relation avec l’hypothèque conventionnelle (s’il y a lieu)
• Garde du titre foncier ou titre administratif entre les mains du créancier et possibilité de duplicata
• Engagements de l’emprunteur
• Acte uniforme portant organisation des sûretés - avant 2011
- après 2011 4. Hypothèque judiciaire
• L’article 203 NAUPOS et l’hypothèque judiciaire
• Hypothèque judiciaire et ses particularités
• Étapes à suivre
• Délais d’obtention
• Coûts impliqués
5. Risques juridiques des scénarios proposés
6. Sort de l’hypothèque judiciaire dans le cadre de procédure collective d’épuration du passif
• Personnes physiques commerçantes
• Personnes physiques non-commerçantes
7. Mise en jeu de l’hypothèque conventionnelle ou judiciaire
• Étapes à suivre
• Délais
• Coûts / honoraires d’avocat
8. Conclusion générale sur l’enquête menée
• Points forts – points faibles
• Supplément d’information à obtenir
Sur la base des informations recueillies auprès des juristes consultés, il appert que c’est au Burkina Faso que l’information obtenue a été la plus complète. Le plan à suivre ci-dessus a d’ailleurs été utilisé pour ce pays presque intégralement. Dans ce sens, l’étude au Burkina Faso a servi de modèle de départ pour compléter et améliorer la recherche dans les autres pays.
Sont présentées en Annexe O à U des études approfondies concernant les aspects juridiques propres aux divers pays pour lesquels les juristes consultés ont bien voulu compléter nos questionnaires et répondre à nos entrevues téléphoniques.
Annexe O : Burkina Faso Annexe S : Bénin Annexe P : Côte d’Ivoire Annexe T : Niger
Annexe Q : Sénégal Annexe U : Guinée-Bissau Annexe R : Mali
Sur la base des avis obtenus51, portant sur la propriété foncière et les modalités d'inscription des garanties il en ressort que les recommandations proposées dans ce rapport pourraient être mises en œuvre d’une façon ou de l’autre, soit en utilisant l’option 1 ou 2, ou une variante de ces deux options (option 3 ou 4), dans tous les pays pour lesquels des informations ont pu être vérifiées, en tout ou en partie52. , c’est à dire le Burkina Faso, la Côte d’Ivoire, le Mali, le Niger, le Bénin et le Sénégal53.
Puisque rien ne semble véritablement « interdire » les avenues que nous présentons dans les quatre pays de la zone ayant répondu à nos requêtes, là où se retrouvent au demeurant les plus gros volumes « actuels et potentiels à court/ moyen termes » de crédit à l’habitat en UEMOA, nous ne pouvons qu’extrapoler à ce stade qu’il en sera de même pour chacun des quatre autres pays. Bien sûr, compte tenu des spécificités de chacun des pays, comme par exemple les pratiques fiscales, il se pourrait que l’option à retenir et la prime à payer puissent être différentes d’un pays à l’autre.