La notion d'autorité administrative indépendante dans les cantons: précisions sur la définition retenue

et délimitations

Dans le cadre de la présente contribution, la notion d'AAI est celle que le Professeur FRANÇOIS BELLANGER a énoncée dans sa contribution au colloque d'Aix en Provence en 2008 ⁸ et dans son intervention introduc-tive de la Journée de droit administratif 2010.

Parmi les éléments de la définition proposée par FRANÇOIS BELLANGER,

on retiendra en particulier celui de la soustraction de l'entité concer-née au lien de subordination hiérarchique typique de l'administration centrale ^9. Dans la mesure où l'on admet qu'une autorité est indépen-dante non seulement lorsque le lien hiérarchique est entièrement rompu, mais aussi lorsque la rupture de ce lien est partielle^lO, le champ de l'étude s'étend considérablement et recouvre en partie celui de la décentralisa-tion administrative lato sensu ^11.

Le domaine des AAI au plan cantonal s'élargit également si l'on ad-met, toujours avec FRANÇOIS BELLANGER¹², que l'on peut parler d'AAI lorsque les structures détachées du pouvoir hiérarchique de l'exé-cutif restent intégrées à l'administration centrale pour les questions

services des départements, mais qui n'énonce pas pour autant exhaustivement les

«organismes» indépendants - ni, a fortiori, ceux qui ont le statut de «commis-sions ou délégations officielles)) (CODOF).

FRANÇOIS BELLANGER, «Les autorités indépendantes en Suisse )}, Annuaire euro-péen d'administration publique 2008, pp. 246-248.

Sur le lien de subordination hiérarchique et ses attributs, cf. par exemple, BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4^c éd., 1991, p. 4, n" 8; cf. Zurich: § 34 ss Gesetz über die Organisation des Regierungsrat und der kantonale Verwaltung du 6 juin 2005 (OG RR/ZH - RS/ZH 172.1); Fribourg: art. 45 et 60 LOCEA/FR.

BELLANGER (n. 8) p. 248.

Cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III - L'organisation des activités admi-nistratives, les biens de l'Etat, Berne, 1992, p. 51 SS; PASCAL MAHON, La décentra-lisation administrative, Thèse Lausanne, 1985, p. 147 S5.

BELLANGER (n. 8) p. 248.

NICOLAS WISARD

«d'intendance

,, 13.

De la sorte, les AAI ne sont donc pas confinées aux formes de décentralisation administrative stricto sensu impliquant la création d'entités de droit public distinctes de l'Etat".

C'est cette approche large de la notion d'indépendance qui sera retenue dans la présente étude, sans poser comme a priori un niveau déterminé de relativisation de la subordination hiérarchique. De la sorte, seront inclus dans l'analyse des phénomènes qui sont nettement moins « spec-taculaires» que les formes d'AAI répertoriées au plan fédéral.

A. Un concept connu dans les cantons ...

Au vu des exemples qui seront cités ci-après", le phénomène des AAI pa-raît être connu de tous les cantons, même s'il se produit dans des propor-tions très variables ^16. Certains domaines se retrouvent en effet comme des constantes pour lesquelles la création d'AAI s'est imposée dans un grand nombre de cantons: contrôle financier de l'Etat tato sensu, protection des données, surveillance des professions libérales notamment. Dans ces domaines en particulier, la nécessité de détacher les organismes compé-tents du lien hiérarchique avec l'exécutif a été généralement reconnue.

De même, les motifs pour lesquels des compétences ont été conférées à des AAI paraissent avoir donné lieu à un large consensus". Il s'agit dans de nombreux cas de la nécessité de confier les décisions à des autorités comprenant des personnes dotées de connaissances techniques spécia-lisées ^18. Le souci de garantir une participation des milieux intéressés - voire une participation démocratique - joue un rôle fréquent

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19

Système d'indépendance avec rattachement à l'administration centrale ou « décon-centration matérielle» dans la terminologie de Mo OR (n. 11) p. 12 ss.

Cf. par exemple ULRICH HAFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, AlIgemei-nes Verwaltungsrecht, 6~ éd., 2010, p. 285 ss, n° 1238 55.

Cf. infra, III-IV.

La densité d'AAI paraissant croître d'est en ouest lorsque l'on survole les recueils systématiques des législations cantonales, avec une nette préférence des cantons romands pour ce type d'institutions administratives.

Camp. les motifs généralement reconnus pour la décentralisation administrative stricto sensu: Mo OR (n. 11) p. 49 ss.

Cf. par exemple dans le domaine médical ou dans celui de la police du feu avec les établissements cantonaux d'assurance-incendie: h/fra, III, E et III, L.

Cf. infra, VI, A.

forme de l'AAI peut enfin répondre au besoin de créer des plateformes interinstitutionnelles, que ce soit entre autorités administratives et judi-ciaires ou entre cantons et communes ^20.

B. ... mais sans définition générale

Si le phénomène est ainsi bien répandu dans les cantons, il est protéi-forme et ne fait pas l'objet d'une définition juridique générale.

Il ne trouve guère d'assise dans les constitutions cantonales, qui ne s'intéressent qu'à la décentralisation administrative stricto sensu, i. e.

comportant la création d'entités autonomes'!. L'ancrage constitutionnel exprès dont bénéficie la Cour des comptes genevoise apparaît comme une pure Genferei²²•

Les législations organiques sont presque autant muettes à l'égard des AAI. Elles se concentrent en effet sur l'organisation de l'administration centrale et, le cas échéant, sur l'administration localement décentralisée et/ou les formes de décentralisation fonctionnelle stricto sensu 23. Seules quelques lois d'organisation récentes font état, en termes généraux, des autorités rattachées à l'administration centrale mais soustraites au pou-voir hiérarchique complet de l'exécutif".

22

Cf. infra, III, l, 1.

Cf. p. ex. les art. 85 de la Constirution du canton de Soleure du 8 juin 1986 (Cst.!

50 - RS/SO 111.1), art. 108 de la Constitution du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures du 30 avril 1995 (Cst.!AR - RS/AR 111.1), arr. 76 de la Constitution du canton de Sr·Gali du 10 juin 2001 (Csr.!SG - RS/SG 111.1), art. 100 de la Constitution de la République et canton du Jura du 20 mars 1977 (Cst.!]U - RSI jU 101).

Art. 135 de la Constitution de la République et canton de Genève du 25 mai 1847 (Csr.!GE - RS/GE A 200).

Exemples: cf. Zurich: § 38 ss OG RR/ZH; Berne: Loi bernoise sur l'organisa-tion du Conseil-exécutif et de l'administration du 20 juin 1995 (LOCA/BE - RSI BE 152.01); Genève: Loi genevoise sur l'exercice des compétences du Conseil d'Etat du 16 septembre 1993 (LECO/GE - RS/GE B 1 15); Vaud, Loi sur l'organi-sation du Conseil d'Etat du 11 février 1970 (LOCE/VD - RS/VD 172.115).

Ainsi de Fribourg: LOCEA/FR dont les art. 40, al. 2 in fine et 61 posent le principe d'indépendance des unités rattachées administrativement, par opposition aux uni-tés subordonnées. Cf. aussi l'art. 53 de cette même loi, afférent aux commissions, (( indépendante[s] dans l'exercice de [leurs] compétences en vertu de la loi". Cf.

aussi l'art. 8, al. 2 du règlement sur l'organisation et le fonctionnement des com-missions de l'Etat du 31 octobre 2005 (ROFC/FR - RS/FR 122.0.61).

NICOLAS WISARD

Sinon, tout est affaire de législation spéciale. C'est dans chaque loi ins-taurant une structure administrative susceptible d'être qualifiée d'AAI que doivent être recherchées les caractéristiques et règles de fonction-nement de cette structure, étant entendu que la relativisation du pou-voir hiérarchique de l'exécutif nécessite une base légale formelle". Le constat posé par le Professeur PIERRE Mo ^OR en 1992, selon lequel " le statut de routes les entités échappant dans quelque mesure au pouvoir hiérarchique du gouvernement repose exclusivement sur des règles déro-gatoires posées par le législateur

,,26,

est ainsi demeuré très actuel, dans la mesure où les efforts de systématisation évoqués en introduction sont restés limités".

La multiplication des législations ad hoc n'a pas contribué à faire émerger une définition commune de la notion d'AAI, ne serait-ce qu'à raison des options terminologiques retenues. Les concepts d'indépendance, d'auto-nomie et de rattachement administratif peuvent revêtir des acceptions complètement différentes de cas en cas. L'article 5 de la loi genevoise sur la surveillance administrative et financière et l'évaluation des politiques publiques du 19 janvier 1995 (LSGAF)28 donne un exemple embléma-tique de ces particularismes terminologiques, puisque chaque alinéa de cette disposition utilise des termes d'apparence incompatibles avec les autres alinéas: l'Inspection cantonale des finances (ICF) est censée être

"autonome et indépendante» (al. 1) alors qu'elle «dépend hiérarchi-quement du Conseil d'Etat et du Grand Conseil» (al. 2) et est simulta-nément "administrativement rattachée» au Département des finances (al. 3). On comprendra par là que l'ICF est bien indépendante dans la mesure où elle exerce ses fonctions de contrôle en n'étant" soumise qu'à

16

Mo OR (n. 11) pp. 12 et 55.

MOOR (n. 11) p. 53.

27' Ainsi en particulier de la nouvelle LCOflGE, qui ne s'applique pas à toutes les AAI, puisqu'elle se rapporte selon son art. 1^0• al. 1 aux commissions ^ti dépendant du Conseil d'Etat, de la chancellerie d'Etat ou d'un département, qui sont insti-tuées par une loi, un règlement ou un arrêté, et dont l'activité revêt un caractère consultatif, de préavis ou décisionnel, à l'exception de l'activité juridictionnelle)): les autorités indépendantes genevoises qui ne présentent pas l'un des rarrachements évoqués - à l'instar de la Commission du barreau (cf. infra, III, D, 1) - n'émargent donc pas à cette réglementation générale.

28 RS/GE D 1 10.

la loi» (al. 1 in fine) et que sa «dépendance hiérarchique» à l'égard de l'exécutif et du parlement signifie qu'elle assiste ces autorités dans l'exer-cice de leur haute surveillance de l'administration (al. 4), le double lien visant précisément à réduire l'emprise hiérarchique du Conseil d'Etat sur l'JCF''. Le rattachement administratif au Département des finances (al. 3) se réfère enfin au support «d'intendance» que l'administration centrale assure, le terme retenu ici étant plus usuel.

C. Précisions sur les caractéristiques retenues 1. La fonction d'autorité

Pour rester dans la ligne définie par l'approche de FRANÇOIS BELLANGER, ne sont pas assimilées ici aux AAI les entités cantonales qui ont une fonction non typique de l'administration dite «souveraine»30, même si elles disposent de compétences décisionnelles voire normatives. On pense concrètement, et par exemple, aux entreprises publiques, aux ins-titutions d'assistance ou encore aux fonds dispensateurs de subventious ou autres aides financières.

La fonction d'autorité est également réputée faire défaut aux institu-tions qui n'ont qu'une fonction purement consultative, même si elles sont actives dans un domaine d'administration de police. Les com-missions en matière de protection des sites seront ainsi écartées, par exemple, même si leurs préavis peuvent avoir un poids significatif, voire prépondérant'] .

29

JO

Cf. les débats de la Commission des finances du Gtand Conseil (Mémorial du Grand Conseil genevois 2004-2005/IX A 7138) et l'analyse - moins optimiste sur l'indépendance de l'ICF - de FRANÇOIS BELLANGER, "Contrôle financier, contrôle de gestion et audit interne », in: BELLANGER/TANQUEREL, Surveillance et contrôles de l'administration, 2008, pp. 41 ss et 53. Le double rattachement fonctionnel au Parlement et à l'exécutif n'est cependant pas une spécificité de l'ICF genevoise: d. l'art. l de la loi fédérale sur Je Contrôle fédéral des finances du 28 juin 1967 (LCF - RS 614.0).

Au sens de KNAllp (n. 9) p. 25 n° 114 55.

Ainsi de la Commission des monuments, de la nature et des sites genevoise (CMNS) instituée par l'art. 46 de la loi sur la protection des monuments, de la na-lUre et des sites du 4 juin 1976 (LPMNS - RS/GE L 4 05); sur la portée des préavis de cette commission, cf. par exemple ATA/GE du 11 mars 2008 (ATA/109/2008I, c.4.

NICOLAS WlSARD

Il en va de même des autorités de conciliation ou de médiation adminis-trative générale".

Ce qui précède n'implique pas que seules soient retenues comme AAI, aux fins de l'analyse qui suit, les autorités qui ont le pouvoir d'adopter des décisions administratives (au sens procédural du terme) ou qui sont dotées d'un pouvoir réglementaire. On admettra le caractère d'autorité dès que l'organisme considéré est compétent pour rendre un avis doté d'une force équivalant au moins à celle d'une recommandation formelle - i. e. d'une opinion dont le non-respect par ses destinataires entraîne ou peut entraîner une suite de procédure, le cas échéant devant une autre autorité, aboutissant alors à une mesure contraignante.

2. La nature administrative

L'identité administrative se détermine bien évidemment tout d'abord en opposition aux organes judiciaires et législatifs". Seront ici assimi-lées aux organes judiciaires les commissions d'estimation du droit de l'expropriation" ainsi que les organes d'arbitrage prévus par le droit cantonal" .

Ensuite, les entités privées délégataires ou auxiliaires de fonctions d'au-torité échappent également à la définition d'AAI, quand bien même elles peuvent exercer des tâches semblables et avoir été dotées des

compé-Ainsi, par exemple, des ombudsmen et médiateurs prévus par les art. 81 Cst.!

ZH, art. 96 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 (Cst.!BE - RS/

BE 101.1), art. 67 de la Constüution du canton de Lucerne du 17 juin 2007 (Cst.!

LU - RS/LU 1), art. 107 de la Constitution du canton de Glaris du 1^er mai 1988 (Cst.lGl - RS/Gl ] A/1I1), art. 1]8 de la Constitution du canton de Bâle·Vilie du 23 mars 2005 (Cst.lBS - RS/BS 111.100) ou art. 43, al. 1 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst.lVD -RSIVD 101.01), la loi devant concré-tiser ces institutions. Pour Vaud, par exemple, cf. les art. 5 ss et 16 ss de la loi sur la médiation administrative du 19 mai 2009 (lMAIVD - RSIVD 170.31).

3, Cf. KNAPP (n. 9) p. 6 n° 22.

Cf. par exemple pour Berne, les art. 47 à 53 de la loi bernoise sur l'expropriation du 3 octobre 1965 (RS/BE 711.0): la commission d'estimation «juge» en tran-chant les prétenrions à l'issue d'un ^Il procès».

Ainsi en matière de conflits collectif du travail, y compris pour la fonction pl1~

blique; pour Vaud, par exemple, cf. l'art. 53 de la loi sur le personnel de l'Etat de Vaud du 12 novembre 2001 (lPerslVD - RSIVD 172.31) et le règlement vaudois sur l'organe de conciliation et d'arbitrage du 9 décembre 2002 (ROCA/VD - RS/

VD ]72.31.5).

tences d'application du droit public pour des motifs proches de ceux qui président à la création d'AAr".

D. Quelques délimitations 1. Les autorités intercantonales

Peu d'organismes intercantonaux répondent à la définition des AAl. La plupart des structures intercantonales sont en effet des organes de coor-dination ou d'harmonisation non dotés d'une indépendance comparable à celle qui caractérise les AAI. En effet, les conférences ou autres conseils intercantonaux sont composés de représentants des exécutifs des can-tons et ne sont pas des entités soustraites au pouvoir hiérarchiques de ces exécutifs". L'indépendance qui peut être attribuée aux instances intercantonales découle plus du caractère multipartite de celles-ci que d'une volonté de relativisation du lien hiérarchique, voire de l'influence des préceptes du new public management".

On peut néanmoins trouver quelques exemples d'organisations inter-cantonales qui ont elles-mêmes institué une autorité d'exécution indé-pendante qui se rapproche d'une AAI au sens décrit plus haut. On pen-sera à la Fondation romande pour les mesures de contrainte selon les arricles 32 et suivants du concordat sur l'exécution de la dérention admi-nistrative à l'égard des étrangers du 4 juillet 1996 ^39, qui est distincte des organes concordataires proprement dits (art. 4). Selon le règlement de la Conférence romande des chefs de département compétents en matière

J6

. 17

Ainsi à Genève, dans le domaine de la protection des données sensibles, de la Fondation de droit privé JRIS, chargée de la surveillance du réseau c.::ommunau-taire d'informatique médicale « e-toile ». Voir art. 2, al. 7 et art. 14 sur le réseau communautaire d'informatique médicale (e-toile) du 14 novembre 2008 (LRCIM/

GE - RS/GE K 3 07).

Pour prendre des exemples récents, cf. l'autorité intercantonaJe instituée par les art. 3 à 9 de l'accord intercanronal sur les entraves techniques au commerce du 25 juillet 2001 (AIETC - par exemple RS/GE L 5 07), ou l'. organe de décision MHS» prévu par les art. 3 ss de la Convention intercantonale relative à la coordi-nation er à la concentration de la médecine hautement spécialisée du 14 mars 2008 (CIMHS - par exemple RS/GE K 2 20).

Cf. VITAL ZEHNDER, Die htterkantonafe offentlich-rechtliche Korperschaft aIs Modellform für die gemeinsame Triigerscha(t, 2007, pp. 219 ss et 230 55.

Par exemple, RS/GE F 2 12.

NICOLAS WISARD

de police des étrangers concernant la Fondation romande de détention LMC du 3 mai 2000⁴⁰ qui la régit, la Fondation gère les centres de dé-tention, sous réserve des compétences décisionnelles d'administration des centres attribuées à la direction de ces établissements. Au vu de l'éclatement des compétences décisionnelles, on peut néanmoins hési-ter, en définitive, à qualifier la Fondation d'AAr et préférer attribuer ce statut aux directions des établissements, qui exercent notamment les compétences disciplinaires à l'égard des détenus ^41. Quoi qu'il en soit, on trouve là un cas de compétence décisionnelle significative conférée à des entités indépendantes de l'organe exécutif intercantonal.

Le même type de structure se retrouve dans le domaine de l'exécution des peines privatives de liberté pour les jeunes adultes".

2. Les autorités communales et intercommunales

Il n'est pas exclu que le phénomène des AAr se retrouve au niveau des structures administratives communales, même si la taille de celles-ci et le principe de proximité de l'institution communale rendent cela peu vraisemblable. En revanche, même si elles sont fréquentes", les entités intercommunales, ne peuvent être assimilées à des AAr pour des mo-tifs identiques à ceux qui viennent d'être exposés au sujet des autorités intercantonales.

3. Les autres corporations spéciales de droit public

Les communes spéciales (bourgeoises, scolaires, etc.) et les corporations territoriales à but spécial (service des eaux, police du feu, etc.) ne seront

40 rar exemple, RS/GE F 2 12.04.

Cf. les art. 50 ss du règlement de la Conférence romande des chefs de département compétems en matière de police des étrangers concernant la Fondation romande de détention LMC.

-41' Cf. le concordat latin sur la détention pénale des adultes du 10 avril 2006 (CLDPA - par exemple RS/GE E 4 55), qui maintient, selon l'arc. 34, al. 2) la Fondation pour toxicomanes internés et condamnés (cf. le règlement sur la Fondation pour toxicomanes internés et condamnés [par exemple, RS/VS 343.301]).

Cf. par exemple, CHRISTINE GUY-ECABERT, «Divers instruments de la coll abora-tion intercommunale) en particulier le contrat de coordination », RDAF 2004/2 181, p. 84 5S; PIERRE LOUIS MANFRINI/NICOLAS WISARD, « Les instruments juri-diques de la collaboration intercommunale: aperçu de la situation dans les cantons romands », in: PAPAZIAN (éd.), L'espace local cu mutation, 2001, pp. 17-35.

pas prises en considération ici, même si ces entités sont autonomes et peuvent exercer des compétences dotées de pouvoirs uormatifs ou déci-sionnels dans leur domaine d'action.

Enfin, pour des motifs similaires à ceux qui ont été exposés au sujet des autorités intercantonales, les organismes transfrontaliers ne peuvent pas non plus se voir qualifier d'AAI en l'état^44•

III. Les domaines d'action des autorités administratives

Dans le document Les autorités administratives indépendantes : Journée de droit administratif 2010 (Page 106-114)