Le droit fédéral comme source d'indépendance ?

Le phénomène de l'indépendance des autorités administratives, toujours au sens défini en introduction, se rencontre également au plan cantonal à raison des exigences définies par le droit fédéral. A nouveau, la relati-visation du lien de subordination hiérarchique est plus ou moins forte.

A. Autorités prévues par le droit fédéral sous une forme d'entités autonomes

On citera à cet égard les exemples de la loi fédérale sur l'assura nce-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS)12) et de la loi fédé-rale sur l'assurance invalidité du 19 juin 1959 (LAI) ^122.

La LAVS prescrit expressément à chaque canton de créer une caisse de compensation «ayant le caractère d'un établissement autonome de droit public» (art. 61, al. 1). La LAI en fait de même en imposant aux cantons d'instituer des offices AI « sous la forme d'un établissement cantonal de droit public doté de la personnalité juridique» (art. 54, al. 1). Le droit fédéral réduit encore l'influence des cantons, dans la perspective d'une application cohérente et conforme des législations sociales en cause, en soumettant les caisses et offices à la surveillance spécifique de l'Office fédéral des assurances sociales (cf. art. 72 LAVS et 64a LAI).

Les législations cantonales destinées à la mise en œuvre de la LAVS et de LAI ne présentent dès lors guère d'originalité et dupliquent les

119 ZH: §§ 5-9 Gesetz über die Feuerpolizei und das Feuerwesen du 24 septembre 1978 (FFG/ZH - RS/ZH 861.1); VD: art. 4, 5,14,17, etc. de la loi sur la préven-tion des incendies et des dangers résultants des éléments naturels du 27 mai 1970 (LPlENIVD - RSIVD 963.11); FR: art. 8 de la loi sur la police du feu et la protec-tion contre les éléments naturels du 12 novembre 1964 (RS/FR 731.0.1).

120 Par exemple, BE: art. 29 S5 de la loi sur la protection contre le feu et sur les sa-peurs-pompiers du 20 janvier 1994 (LPFSP/BE - RS/BE 871.11).

121 RS 831.10.

122 RS 831.20.

prescriptions fédérales en instaurant des établissements de droit public autonomes dotés de la personnalité morale ^123.

Il est plus intéressant de constater que certains cantons ont choisi de regrouper leurs caisse de compensation et office AI sous l'égide d'un office des assurances sociales qui est lui-même constitué en établisse-ment public autonome personnalisé ^124. Cette organisation admini stra-tive ne découle cependant pas du droit fédéral. Elle a été retenue dans le souci de faciliter les synergies de gestion entre entités chargées de tâches similaires, en regroupant notamment certains services de support. Ce regroupement ne va cependant pas sans difficulté à raison de j'indépen-dance que chacun des établissements reliés doit conserver à teneur du droit fédéral!2'>.

B. Autorités dont le droit fédéral exige qu'elles exercent leurs compétences avec indépendance, sans prescription d'une forme spéciale

Au nombre des AAI évoquées dans le panorama ci-dessus, certaines sont aujourd'hui prévues par le droit fédéral, sans pour autant que ce dernier n'ait exigé que les cantons donnent à ces autorités autonomie ou indépendance. C'est notamment le cas des autorités de surveillance des avocats, que la LLCA vise par son article 14. Adoptée bien après l'instauration par les cantons de ces autorités, la LLCA a pris acte des divers modèles de surveillance des avocats connus des cantons et

123 Cf. par exemple, VD: art. 1 de la loi sur l'organisation de la Caisse cantonale de compensation du 26 mai 1965 (LCCPIVD - RSIVD 831.11); NE, art. 2 et 8 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 6 octobre 1993 (RS/NE 820.10); BE:

arc. 2 de la loi portant introduction de la 10Î fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 iuin 1993 (LiAVS/BE- RS/BE 841.11) et art. 2 de la loi portant imroducrion de la loi sur l'assurance-invalidité du 20 juin 1993 (LiLAI/BE - RSI BE 841.21).

11~ Ainsi le camon de Zurich avec son Sozialversichenmgsansta/t, selon te § 1 Eùz-(iihrulIgsgesetz du 20 février 2004 (AHVGIIVG/ZH -RS/ZH 831.1), et le canton de Genève avec son Office cantonal des assurances sociales, prévu par la loi épo-nyme du 20 septembre 2002 (LOCAS/GE - RS/GE J 704).

m Cf. les réflexions sur questions présentées dans l'exposé des motifs à l'appui du projet de LOCAS, ill Mémorial du Grand Conseil GE 2001-20021 A 115 S5.

NICOLAS WISARD

n'a pas imposé que les autorités cantonales disposent d'une autonomie spécifique ^126.

Dans d'autres domaines en revanche, le droit fédéral a imposé aux can-tons de prévoir des autorités d'exécution qui soient dotées d'une indé-pendance - plus ou moins étendue - dans l'exercice de leur mission, sans pour autant prescrire une forme autonome.

1. Les centres de consultation LAVI

L'article 9, alinéa 1 de loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 23 mars 2007 (LAV!) ¹²⁷ prescrit aux cantons de veiller «à ce qu'il y ait des centres de consultation privés ou publics, autonomes dans leur secteur d'activité».

Des modèles d'organisation très divers ont été adoptés par les cantons.

Certains ont ouvert l'alternative entre centres publics et délégation à des institutions privées ^128. D'autres ont centralisé la tâche auprès d'une instance publique assimilée à une commission officielle indépendante 129.

Essentiellement chargés de tâches d'appui et de conseil, les centres de consultation ne disposent que de compétences décisionnelles limitéesBo•

De ce point de vue, il peut être discutable de considérer ces instances comme de véritables AAr.

2. Les commissions d'éthique pour la recherche médicale sur l'être humain

Au vu de leurs compétences beaucoup plus déterminantes - même si elles ne s'exercent pas sous la forme d'autorisations administratives

Wi Cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 28 avril 1999, FF 1999 5331 ss, p. 5372. Cf. également ALAIN BAUER/PHILIPPE BAUER, ~~Art. 14», in: VALTICos/RElSER/CHAPPUIS (éd.), Loi sur les avocats, Commentaire romand, 2010, p. 212, n" 2.

121 RS 312.5.

lU VS: art. 5 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infrac-tions du 10 avril 2008 (RSIVS 312.5).

12!1 GE: art. 1 du règlement relatif à l'instance d'indemnisation prévue par la loi fédé-rale sur l'aide aux victimes d'infractions du 11 août 1993 (RILAVIIGE - RS/GE J 4 10.02).

130 Cf. par exemple, l'art. 6, al. 1 de la loi valaisanne d'application de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions.

stricto sensu -, les commissions d'éthiques instaurées par les cantons dans le cadre de l'article 57 de la loi fédérale sur les produits thérapeu-tiques, du 15 décembre 2000 (LPTh) ¹³¹ et des articles 29 et suivants de l'ordonnance sur les essais cliniques de produits thérapeutiques du 17 octobre 2001 (OClin) ¹³² constituent indubitablement des AAr. L'avis favorable de ces commissions à l'égard des projets d'essais cliniques de médicaments sur des êtres humains est en effet une étape indispensable à la réalisation de telles recherches, à teneur de l'article 54, alinéa 1, lettre c LPTh.

Or, à raison même de leur mission et des exigences éthiques du domaine, ces commissions doivent être indépendantes. L'article 57, alinéa 2 LPTh l'indique expressément et les lettres b et c de l'article 31 OClin précisent que le devoir d'indépendance s'applique également aux membres des commissions, autant à l'égard des investigateurs et promoteurs des es-sais cliniques qu'à l'égard des autorités.

Dans les cantons, les commissions d'éthique chargées de la mise en œuvre de la LPTh et de l'OClin se présentent sous des rattachements divers à l'administration. Elles peuvent être multiples ^133, notamment liées aux établissements hospitaliers universitaires, respectivement dé-diées à la recherche privée ^134, ou centralisées ^135. La nomination de leurs membres relève - directement ou par approbation - du département chargé de la santé publique ^136. Leur fonctionnement est surveillé par le même département^137•

Lll RS 812.21.

132 RS 812.214.2.

133 VD: art. 25c LSP/VD et règlement sur la recherche biomédicale du 19 mars 2003 (RBBIVD - RSIVD 800.21.1).

134 GE: art. 8 du règlement sur la recherche biomédicale avec des personnes du 22 août 2006 (RRBP/GE - RS/GE K 4 05.20).

13S BE: art. 34 de la loi sur la santé publique du 2 décembre 1984 (LSP/BE - RS/BE 811.01); ZH: § 35 ss Heilmittelverordnung du 21 mai 2008 (HMVlZH - RS/ZH 812.1).

136 VD: art. 25c LSP/VD et art. 6 RBB/VDj BE: art. 7 de l'ordonnance concernant la recherche expérimentale sur l'homme du 17 juin 1998 (RS/BE 810.05) j GE:

art. 64 LS/GE.

m VD: art. 10 RBB/VDj BE: art.1S de l'ordonnance concernant la recherche expé-rimentale sur l'homme; GE: art. 11 RRBP/GE.

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Cela étant, la LPTh n'a pas bouleversé les structures instituées précé-demment à son entrée en vigueur dans les cantons. Les commissions d'éthique ont conservé des compétences dans les autres domaines de recherche impliquant l'être humain et statuent alors le plus souvent par des autorisations administratives formelles ^138. Ce régime d'autorisation ne devrait du reste pas être remis en cause par la future loi fédérale rela-tive à la recherche sur j'être humain13'.

C. Autres cas de relativisation du lien hiérarchique découlant du droit fédéral?

D'autres cas de figure encore se rencontrent dans la législation fédé -rale qui impliquent que l'autorité d'exécution instituée par le canton est largement soustraite au lien de subordination hiérarchique à l'égard de l'Exécutif cantonal, de par l'existence d'une surveillance fédérale de portée étendue.

La première situation à laquelle on pense est celle de la tenue des re-gistres fonciers et du commerce. On sait, en effet, que ces fonctions répondent à des instructions multiples et détaillées, respectivement à une surveillance générale de l'office fédéral compétent!". Le droit fé-déral individualise du reste ces fonctions en plaçant la responsabilité des décisions importantes pour la tenue de ces registres en mains d'un conservatenr ¹⁴¹ ou d'un préposé ^141. Même si les cantons sont libres au surplus pour définir l'organisation et le rattachement des «bureaux"

dirigés par les conservateurs ou préposés 143, le droit fédéral délimite un cadre qui garantit une forme d'indépendance à ces autorités.

In BE: art. 34, al. 1 LSP/BE et art. 2 et 9 de l'ordonnance concernant la recherche expérimentale sur l'homme; ZH: § 29 Paûentinne1l- und Patientengesetz du 5 avril 2004 (RS/ZH 813.13), en sus du § 35 HMVlZH.

139 Cf. Message du Conseil fédéral sur la loi fédérale relative à la recherche sur l'être humain du 21 ocrobre 2009, FF 20097259, p. 7348 au sujet de l'art. 44 proposé.

140 Pour le registre foncier, cf. l'art. 104a de l'ordonnance sur le registre foncier du 22 février 1910 (ORF - RS 211.423.1); pour le registre du commerce, cf.

l'art. 5 de l'ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 (ORC -RS 221.411).

141 Pour le registre foncier, cf. par exemple, l'art. 956 CC.

142 Pour le registre du commerce, d. par exemple, l'art. 928, al. 1 CO.

143 Cf. l'arc. 953, al. 1 CC, respeÇ[ivement les art. 927 ss CO.

Une seconde situation à laquelle on peut penser est celle des inspections cantonales du travail. La haute surveillance de la Confédération sur la mise en œuvre de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964¹⁴⁴ (art. 42, al. 1 LTr) se concrétise en effet non seulement par l'assujettissement de ces services cantonanx aux instructions contraignantes du Secrétariat d'Etat à l'économie (art. 42, al. 3 LTr), mais encore par le contrôle de ces services dans le cadre des plaintes qualifiées à l'autorité de surveillance supérieure - à savoir au Se-crétariat d'Etat à l'économie aussi (art. 54, al. 2 LTr). Cependant, à la dif-férence des autorités chargées de la tenue des registres évoqués ci-dessus, les inspections cantonales du travail ne font pas l'objet de prescriptions dans la LTr qui «personnalisent" leur direction en l'attribuant à un «pré-posé". La marge d'organisation des cantons est dès lors plus étendue ^145.

A-t-on dès lors encore affaire à des AAI? La relativisation du lien de subordination hiérarchique du service cantonal d'inspection à l'égard du gouvernement cantonal ne suffit peut-être pas à répondre à la dé-finition envisagée plus haut, dans la mesure où ni le droit fédéral, ni le droit cantonal n'entendent attribuer à ces services d'inspection une véritable indépendance d'action. L'importance politique du rôle joué par ces services tend du reste, dans la pratique, à montrer que les cantons ne paraissent pas enclins à instaurer de véritables "agences spécialisées"

indépendantes dans ce domaine.

v.

Les types de compétences exercées

En parcourant ci-dessus le panorama des domaines dans lesquels les cantons ont institué des AAI, on a observé que les compétences confiées à ces autorités sont de diverses natures. On peut en dresser la typologie suivante.

A. Les compétences réglementaires

Le pouvoir d'adopter des règles de droit se rapporte le plus fréquemment à l'organisation interne des autorités. Il se retrouve aussi bien pour des

144 LTr - RS 822.11.

145 Cf. l'art. 41 LTr.

NICOLAS WlSARD

entités autonomes dotées de la personnalité juridique ¹⁴⁶ que pour des autorités sous rattachement administratif à l'Etat 147.

L'attribution de compétences normatives à effets externes est plus rare.

Le Bildttngsrat zurichois ¹⁴⁸ est habilité à adopter des véritables prescrip-tions autonomes ^149, qu'il a effectivement édictées sous forme de règle-ments définissant notamment les exigences applicables aux entreprises d'apprentissage ou aux examens professionnels préparatoires 15il.

Les établissements cantonaux d'assurance incendie (ECAs) ne disposent généralement pas d'un pouvoir réglementaire propre, quand bien même ils définissent de nombreuses prescriptions techniques pour la préven-tion des sinistres. Ces prescrippréven-tions, telles qu'harmonisées sous forme de «normes" ou «directives" au sein de l'association des établissements cantonaux d'assurance incendie (AEAI), acquièrent un caractère obli-gatoire par le renvoi qu'y consacrent les lois ou règlements des conseils d'Etat en matière de construction on de lutte contre l'incendie ^151. Au surplus, ce sont surtout des directives que les AAr cantonales sont habilitées à édicter, y compris à l'égard des tiers. Eu égard aux matières régies et à l'importance des précisions qu'elles peuvent apporter, ainsi qu'au fondement exprès qn'elles trouvent dans les lois, ces directives - dites «à effets externes" - remplissent sans doute, dans bien des cas, les conditions pour être (re-)qualifiées de lois au sens matériel"'. Il en

146 Typiquement: les ECAs mentionnés supra Ill, L.

147 Par exemple, Cour des comptes vaudoise (art. 18 LCCompces/VD) et Cour des comptes genevoise (art. 5 LICe/GE); Conseil fribourgeois de la magistrature (art. 9, al. 1 LCM/FR) ^j Commission genevoise de préavis pour les médiateurs civils et pénaux (art. 161G, al. 7 LO]/GE).

!,,~ Cf. supra III, J.

149 Au sens défini par KNAPP (n. 9) p. 79.

11"0 Cf. les «Verordnung[e1z]» relatives à ces domaines sous RS/ZH 413.311.91 er

413.311.95.

Hl Par exemple, pour Vaud, l'art. 1 du règlement [du Conseil d'Etat] concernant les prescriptions sur la prévention des incendies du 14 septembre 2005 (RPPI/VD -RS/VD 963.11.2); au surplus, voir le site http://bsvonlitte.vkf.chl.

152 Cf. au sujet des ordonnances administratives à effets externes ANDREAS AUERI GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELlER, Droit constitutionnel suisse. vol. ^l, 2' éd., 2006, p. 563, n° 1599.

136

va ainsi de certaines directives des commissions indépendantes dans le domaine de la santé ^153.

B. Les compétences d'instruction et/ou de préavis qualifié

Les organismes chargés de la surveillance de professions ou d'activités li-bérales sont souvent dotés de la compétence d'instruire les dossiers en vue de décisions adoptées formellement par une autorité supérieure apparte-nant à l'administration centrale - voire par l'Exécutif lui-même. Comme indiqué en introduction, les compétences de ce type peuvent justifier la qualification d'AAI, dans la mesure où elles équivalent dans la procédure d'instruction à celles d'une autorité administrative dotée de la compétence décisionnelle finale. Il en va de même à notre sens lorsque la procédure débouche sur un préavis qui précontraint largement la décision à prendre par l'autorité décisionnelle - d'où le terme ici utilisé de préavis «qualifié".

Le domaine des sanctions disciplinaires fournit des illustrations relative-ment nombreuses de telles compétences. Certaines commissions spécia-lisées instituées pour la surveillance des notaires '" ou des architectes "-', par exemple, instruisent les dossiers en disposant de tous les pouvoirs d'investigation prévus par la législation de procédure administrative, mais ne sont pas habilitées à prononcer elle-même les sanctions - du moins les plus graves d'entre elles.

Les procédures de plaintes à disposition des patieuts peuvent également être confiées pour instruction aux commissions spécialisées. Les conclu-sions de l'enquête sont remises au département chargé de la santé en tant que ces dernières appellent des mesures telles que des sanctions discipli-naires à l'encontre de professionnels de la santé

L".

Des compétences d'instruction et de préavis qualifié très largement identiques, confiées à des commissions indépendantes et spécialisées, se retrouvent dans le cadre des procédures d'autorisation pour la pratique

]53 Cf. par exemple, pour Genève, l'art. 7, let. g LComPS/GE.

1.1"4 GE: art. 52 ss LNot/GE.

'.IS GE: art. 11 LPAIIGE.

U6 VD: art. 15d LSP/VD et règlement sur le médiateur, sur l'organisation des Com-missions d'examen des plaintes de patients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure en matière de sanctions et de retrait d'autorisation du 17 mars 2004 (RMCPIVD - RSIVD 811.03.1); pour un cas d'application: ATF 13412008 Il 235, X.

NICOLAS WISARD

de professions réglementées, comme les médiateurs à Genève ¹⁵⁷ ou les ramoneurs à Fribourg ^158.

Le régime des commissions d'éthique pour les essais cliniques de médi-caments est comparable. En effet, dans l'application de la LPTh et de l'OClin, déjà citées, ces commissions émettent un «avis» sur les projets qui leur sont soumis, avis qui conditionne formellement la réalisation des essais envisagés même s'il n'est pas délivré sous la forme d'une auto-risation administrative

1 " .

C. Les compétences de recommandation qualifiée

Les préposés cantonaux à l'accès aux documents et à la protection des données émettent, après instruction, des recommandations qui ont éga-lement une portée plus étendue qu'un préavis simple. Ces recomman-dations sont d'effet obligatoire sauf si l'autorité administrative concer-née les écarte en adoptant une décision formelle qui ouvre la voie d'un contentieux - y compris à l'initiative du préposé lui-même 160.

En comparaison, les pouvoirs de recommandation des Cours des comptes vaudoise et genevoise sont nettement moins incisifs puisque les observations, conclusions et recommandations que ces cours peuvent émettre, même lorsqu'elles constatent des irrégularités, ne sont pas do-tées - à rigueur de texte - d'une force juridiquement contraignante pour les administrations concernées. Les lois instituant ces cours ne prévoient pas non plus que l'administration visée soit tenue d'adopter une déci-sion si elle n'entend pas donner suite aux recommandations qni lui sont adressées par la cour"l. Le seul pouvoir formel des cours est de saisir les instances pénales au besoin"'.

Dans ces circonstances, on peut s'interroger sur la qualité d'autorité des cours des comptes. En définitive, c'est la stature énoncée par la

qualifi-157 Art. 5 ^S5 RMéd/GE.

1SH Pour les concessions de ramonage: art. 29, al. 3 de la loi fribourgeoise sur la police du feu et la protection contre les éléments naturels (RS/FR 731.0.1).

m Cf. notamment les art. 10 ss OClin.

160 Par exemple, ZH: § 33 Verol'dnung über die Information und den Datenschlltz du 28 mai 2008 (IDVlZH -RS/ZH ]70.41); BE: art. 35 LCPD/BE; GE: art. 30 LIPAD/GE.

1" GE: art. 8 LICC/GE; VD: art. 36 LCCompteslVD.

'" GE: art. 9 LICC/GE; VD: art. 37 LCCompteslVD.

cation de «cour", d'une part, et, d'autre part, la publicité des rapports d'investigation avec le suivi des dossiers effectué en pratique!63 qui pa-raissent doter ces instances d'un pouvoir assimilable à celui d'une véri-table autorité. Mais il s'agit ici d'une illustration d'un phénomène sans doute nouveau dans l'organisation administrative en Suisse. Après la soft law, on assiste ainsi en quelque sorte à l'émergence d'un soft power administratif - encore que le qualificatif «soft" ne relate pas nécessai-rement les sentiments éprouvés par les responsables des services de l'ad-ministration confrontés aux investigations et conclusions de ces cours.

D. Les compétences décisionnelles stricto sensu

Certaines AAr se voient enfin attribuer la compétence de statuer par voie de décision administrative classique.

Cela concerne notamment, et tout d'abord, la surveillance des profes-sions libérales, tant au niveau des autorisations de pratique ¹⁶⁴ que du régime disciplinaire, lorsque ces autorités ne se limitent pas à instruire les dossiers!65. La surveillance des magistrats implique également un pouvoir de décision disciplinaire ^{166 •}

Cela vaut ensuite lorsque les déterminations requises de ces autorités

Cela vaut ensuite lorsque les déterminations requises de ces autorités

Dans le document Les autorités administratives indépendantes : Journée de droit administratif 2010 (Page 129-146)