Le rôle que le législateur entend assigner à l'autorité de surveillance ou de régulation influence le modèle finalement retenu. Si l'on peut certes définir de grandes catégories, on soulignera, d'une part, que chaque
"modèle" doit être adapté aux objectifs visés et, d'autre part, qu'il s'agit d'un processus en évolution constante, laissant une large place à la créa-tiviré dans l'élaboration de nouvelles formes d'autorités'. En nous inté-ressant aux autorités actuelles, nous pouvons proposer cinq types pri n-cipaux, en allant decrescendo en termes d'indépendance par rapport à l'administration centrale:
6 Art. 28 ss de la loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs du 16 dé-cembre 2005 (loi sur la surveillance de la révision, LSR - RS 221.302).
7 Art. 5, al. 2, let. E et 19 ss de la loi fédérale sur la Banque nationale suisse du 3 octobre 2003 (loi sur la Banque nationale l LBN - RS 951.11) et art. 18 ss de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur la Banque nationale suisse du 18 mars 2004 (ordonnance de la Banque nationale, OBN - RS 951.131).
Futurs art. 64 ss de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, sur-vivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) adoptés le 19 mars 2010 (FF 20101841) et qui devraient entrer en vigueur au 1"r janvier 2012 (Bulletin de la prévoyance professionnelle n" 117, p. 3, www.bsv.admin.ch/vollzug/storage/
documents/3820/3 82 0_1 J r.pdf).
Voir par exemple, infra IV.
CHRISTIAN BOVET
A.
Etablissement de droit publicL'indépendance de la FINMA a été au centre de touS les débats au moment de l'élaboration de la loi du 22 juin 200710 • Ce principe fait même l'objet d'une section particulière de la LFINMA, qui met en outre cette règle en exergue par une disposition unique: l'article 21. Comme le résume le Message du gouvernement au parlement: «Ni le Conseil fédéral ni les Chambres fédérales n'ont le pouvoir de lui donner des instructions. [La FINMA] exerce ses activités en toute indépendance.
[ ... ] Lorsque les tâches de surveillance de la Confédération sont, comme dans le cas de [la FINMA], confiées à des unités administratives décen-tralisées non soumises à des directives, la haute surveillance doit se limi-ter, en comparaison avec celle appliquée à d'autres unités décentralisées, à un contrôle politique externe, qui n'exercera aucune influence directe sur la conduite des activités de l'unité considérée" ".
Le législateur a donc tenu à ancrer cette autonomie en érigeant la FINMA en établissement de droit public doté d'une personnalité juri-dique propre (art. 4, al. 1 LFINMA) 12. Sur le plan national, cette struc-ture s'apparente à celle éga lement adoptée pour des organismes comme l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI)" ou l'Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) 14. Internationalement, on en-tendait s'inspirer à l'époque d'expériences accomplies à l'étranger, en
10 Loi sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA - RS 956.1).
11 Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'Autorité fédérale de sur-veillance des marchés financiers du 1" février 2006. FF 2006 2741, pp. 2785-2786.
Voir aussi rapport sur «La réglementation et la surveillance des marchés finan-ciers en Suisse)) du 15 novembre 2000 (rapporr ZUFFEREY), disponible à l'adresse internet suivante: UJww.efd.admin.ch/dokllmentation/zahlell/00578/00854/
index.htm/?/ang=fr&:download=NHzLpZeg7t,lnp61ONTU042/2Z6/nlae2IZn 4Z2qZpn02Yllq2Z6gplCDeX55gWym162epYbg2c_liKbNoKSn6A--ainsi que le premier rapport partiel sur «la surveillance intégrée des marchés financiers» du 7 juillet 2003 (rapport ZIMMERLI), disponible à l'adresse internet suivante:
www.efd.admjn.ch/dokumentationlzahlen/00578/00941/index.h t,-n I? 1 ang=
fr&:down/oad=NHzLpZeg7t,lnp6IONTU04212Z6/nlae2IZn4Z2qZpn02Yllq 2Z6gP]CDdH96f2ym162epYbg2c_liKbNoKSn6A--.
12 BO 2007 n' 63 (06.017).
13 Art. 1 de la loi fédérale sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle du 24 mars 1995 (UPI - RS 172.010.31).
14 Art. 68 de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux du 15 dé~
cembre 2000 (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh - RS 812.21).
-~
particulier au Royaume-Uni, où opère la Finance Services Authority (FSA) qui est - pour reprendre l'expression de la section 1(1) du Finan-cial Services and Markets Act 200015 - un body corporate.
L'autonomie de cette entité est encore renforcée par son organisation, la FlNMA étant dirigée par un conseil d'administration qui est «l'organe stratégique de la FlNMA" 16, notamment en fixant les objectifs straté-giques de l'autorité 17 et en statuant sur les" affaires de grande portée" 1>.
«Il exerce la haute direction ainsi que la surveillance et le contrôle de la gestion de la FlNMA" 19. Le conseil d'administration est assisté dans l'exercice de ces tâches par une direction, qui" assume la responsabilité collective des activités opérationnelles de la FlNMA ,,20, notamment en mettant en application les décisions du conseil d'administration et de ses comités2l; cet organe a aussi des compétences propres puisqu'en parti-culier, il "édicte des décisions pour toutes les affaires pour lesquelles les décisions ne sont pas déléguées au conseil d'administration" 22. Seule une définition claire des rôles de chacun dans la mise en pratique de ces normes permet de donner à la FlNMA la crédibilité dont elle a besoin dans le domaine bancaire et financier; notamment, il est essen-tiel que le conseil d'administration intervienne véritablement dans les affaires "ayant des incidences notables sur le marché financier» 23 ou
15 Ce texte législatif peut être trouvé à l'adresse internet suivante; www.opsi.gov.
uk/acts/acts2 0 OO/ukpga _20000008_ en _1.
16 Art. 9, al. 1, 1 r~ phrase LFINMA.
17 Art. 9, al. 1, let. a LFINMA. A titre d'illustration, voir les lignes directrices de la FINMA applicables à la réglementation des marchés financiers du 22 avril 2010, ainsi que les différentes circulaires que l'autorité dans des domaines aussi signifi-catifs que, par exemple, les systèmes de rémunération dans les établissements fi-nanciers (circulaire FINMA 201011) ou les règles de conduite sur le marché (circu-laire FINMA 2008/38). Ces différents textes sont disponibles à l'adresse internet suivante: www.finma.ch/f/regulierung/gesetze/ Pages/default. aspx.
18 Art. 9, al. 1, let. b LFINMA. Sur cette notion, art. 2 al. 3 du règlement d'organi-sation de la FINMA du 18 décembre 2008 (RO FINMA). C'est le lieu de relever que ce texte a été arrêté par l'autorité elle-même. Disponible à l'adresse internet figurant à la note précédente.
19 Art. 2, al. 1 du RO FINMA.
20 Art. 14, al. 1, 2e phrase RO FIN MA.
21 Art. 14, al. 2, let. c RO FINMA.
22 Art. 14, al. 2, let. e RO FINMA.
23 Art. 2, al. 3, let. a RO FINMA.
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"présentant un intérêt public particulier» 24. Cette nécessité est d'autant plus importante que l'on se situe durant les premières années d'existence de cette autorité.
L'autonomie significative donnée par le statut d'établissement public ap-pelle deux observations:
L'indépendance par rapport au pouvoir politique pourrait parfois impliquer une plus grande distance de celui-ci par rapport à l'auto-rité de surveillance et lui imposer de prendre pleinement ses respon-sabilités - ce qui est louable - ou de prendre des responsabilités qui ne sont pas nécessairement les siennes sur le plan légal- ce qui l'est moins. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 janvier 2010, dans l'affaire UBS relative à la transmission de données bancaires", constitue une relativement bonne illustration de ce dilemme: d'un côté, la FINMA a pris contact avec le Conseil fédéral et l'Admi-nistration fédérale des contributions pour déterminer leur position dans ce dossier"; d'un autre, elle a décidé, en prononçant des me-sures protectrices fondées sur les articles 25 et 26 de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB}", d'as-sumer les conséquences de l'absence de décision du gouvernement fondée sur l'état de nécessité".
24 Art. 2, al. 3, let. b RO FINMA.
,.1 ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009).
26 ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009), c. T. de l'état de fait, .In materieller HinsÎcht macht sie ge/tend, dass die angefochtene Verfiigzmg das Resultat eines iiusserst schwerwiegendel1, schwierigen Entscheids anliisslich einer l1otstands-ahnlichen Situation gewesen sei. Der Verwaltungsrat der Vorinstanz sei sich der
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grossen Auswirkungen in faktischer und rechtlicher Hinsicht bewusst gewesen -3 und habe sich deshalb vorgangig über den Verfahrensstand der
Amtshilfeverfah-ren bei der Eidgenossischen Stellerverwaltrmg EStV informiert und dabei
abge-kliirt~ ob der Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft wi/lens sei, von '1
seiner Notrechtskotnpetenz Gebrauch zu maehen. Ers! dmzaeh habe er - seines Eraehtens rechtrniissig - die Datenherausgabe gestiitzt auf Art. 25 und 26 BankG verfügt )0. Cet extrait est probablement une présentation pudique des échanges in-tenses qui ont dû avoir lieu entre le Conseil fédéral, l'Administration fédérale des contributions, la Banque nationale suisse et la FINMA.
27 RS 952.0. A ce propos, voir en particulier ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009), c. B.
28 A ce propos, voir en particulier ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009), c. 8.3 et 8.4.
Si l'on compare la densité de la réglementation relative à l'organi-sation de la FINMA à celle régissant d'autres régulateurs - comme l'Autorité de régulation postale (PostReg) 29 - , on pourrait pen-ser que plus l'organe est autonome, plus les normes d'organisation doivent être détaillées. En effet, outre les dispositions pertinentes de la LFINMA30, il faut mentionner le RO FIN MA, l'ordonnance sur le personnel de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 11 août 2008 (Ordonnance sur le personnel FINMA)3!
et l'ordonnance réglant la perception d'émoluments et de taxes par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 15 octobre 2008 (Ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA, Oém-FINMA)32. Cette apparente sur-réglementation33 est en réalité le résultat de plusieurs phénomènes, tels que: la complexité du secteur que l'autorité doit surveiller; l'intensité législative qui en résulte; l'exigence de bases légales suffisantes sur les questions en matière d'émoluments administratifs; ou encore statut salarial par-ticulier d'une partie du personnel, afin de permettre le recrutement de personnes très qualifiées.
B. Autorité indépendante sans représentants de l'économie L'indépendance d'un régulateur peut parfois être imposée par des ac-cords internationaux. Tel est le cas en matière de télécommunications où, conformément aux engagements pris dans le cadre du 4' Protocole GATS sur les télécommunications de base34:
29 Infra II, D.
30 Art. 8 à 23 LFINMA.
31 RS 956.121.
32 RS 956.122.
33 Pour reprendre l'expression de 1EAN-BAPTISTE ZUFFEREY, {( (Dé-, re-, sur-, auto-, co-, inter-) réglementation en matière bancaire et financière: Thèses pour un état des lieux en droit suisse - Rapport à la Société suisse des juristes », RDS 2004, p.479 .
.34 Fourth Protocol to the General Agreement on Trade in Services (GATS) (basic telecommunications) du 15 avril 1997. Les engagements de la Suisse dans ce secteur portent le numéro de référence: GATS/SC/83/Supp1.3/Rev1 (également S/C/W/25, dans la version révisée du 19 septembre 1997). Textes disponibles à l'adresse internet: www.wto.orglenglishltratop_elserv_eltelecom_eltelecam_
commit_exempt_list_e.htm.
CHRISTIAN BOVET
«The regulatory body is separa te {rom, and Hot accountable to, any supplier of basic telecommzwications services. The decisions of and the procedures used by regu/ators shall be impartial with respect to ail market participants ».l5.
Cette exigence a été intégrée dans notre législation nationale par le biais de l'article 56, alinéa 1, 2' phrase de la loi fédérale sur les télécommu-nications du 30 avril 1997 (LTC)" qui prévoient que les membres de la Commission fédérale de la communication (ComCom) doivent être des «spécialistes indépendants ». Cette indépendance se manifeste non seulement à l'égard des opérateurs mais aussi vis-à-vis des autorités po-litiques, dans la mesure où «[l]a commission n'est soumise à aucune directive du Conseil fédéral ou du département en ce qui concerne ses décisions. Elle est indépendante des autorités administratives. Elle dis-pose de son propre secrétariat» (art. 56, al. 2 LTC).
Ce système a inspiré celui de la Commission fédérale de l'électricité (EICom), dont l'indépendance par rapport aux acteurs économiques de ce secteur est expressément prévue à l'article 21, alinéa 1, 3' phrase de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité du 23 mars 2007 (LApEI) ", selon lequel: «Les membres [ ... ] ne peuvent ni appartenir à des organes de personnes morales actives dans le secteur de la produc-tion ou du commerce d'électricité, ni être sous contrat de prestations a vec de telles personnes morales».
C. Autorité indépendante avec des représentants de l'économie
Le législateur peut parfois ressentir le besoin d'intégrer dans la com- • position d'autorités des représentants de l'économie: membres de
lob-bies économiques, syndicalistes, agriculteurs, entrepreneurs, cadres supérieurs de la grande distribution, etc. Il entend ainsi, d'une part, permettre à ces personnes de servir de relais avec les milieux qn'elles représentent, dans toute leur diversité, et, d'autre part, insuffler au sein 'de l'autorité une sensibilité pins aigüe à certaines perspectives
écono-3S ldem, § 5 (htdependent regulators). Voir aussi le § 2.5 de ce 4~ Protocole qui, en matière de résolution de différends dans le domaine de J'interconnexion, exige que ceux-ci puissent être présentés par-devant un organisme indépendant (indepen-dent domestic body).
36 RS 784.10.
37 RS 734.7.
miques et éviter des décisions qui seraient par trop déconnectées de la
«réalité". D'autres raisons - parfois moins louables - peuvent interve-nir dans ce choix, comme contrôler le travail effectué par les membres indépendants de l'autorité ou offrir cette présence en compensation de compromis sur des questions de droit matériel, telles que l'introduction de sanctions ou d'un régime plus sévère sur les restrictions verticales.
L'article 19, alinéa 2 snr les cartels et antres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (loi sur les cartels, LCart)" prévoit que la Com-mission de la concurrence (Comco) «comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants". Cette loi comporte une disposition spéciale snr la récusation des membres de la commission, l'article 22, selon lequel:
« 1 Tout membre de la commission doit se récuser lorsqu'il existe un mo-tif de récusation en vertu de l'art. 10 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative.
2 En règle générale, un membre de la commission n'est pas réputé avoir un intérêt personnel dans l'affaire ni donner lieu à un autre motif de récusation du simple fait qu'il représente une association faîtière.
3 Si la récusation est contestée, la commission ou la chambre concernée statue en l'absence du membre en cause ».
Ces règles sont complétées par l'article 18, alinéa 2bi' LCart qui impose aux membres de la Comco de signaler leurs intérêts dans un registre ad hoc.
En bref", il résulte de ces normes que les représentants d'associations faîtières n'om pas à se récuser du seul fait de lenr fonction en dehors de la commission; ils n'ont notamment, en principe pas d'idée préconçue en raison de leur participation active à la défense des intérêts d'une telle organisation. Une récusation dans un cas particulier n'est en re-vanche pas exclue". Cette situation demeure insatisfaisante et porte en
" RS 251.
39 Pour plus de détails, CHRISTIAN BOVET, "Composition et récusation des autorités de la concurrence: of tigers and pussy cats lO, În: BOVAY INGUYEN (éd.), Mélanges en l'honneur de Pierre Moor: Théorie dEI droit - Droit administratif - Organisa-tion du territoire, Berne, 2005, p. 195.
40 Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale sur les cartels et organisa-tions analogues (Leart) du 13 mai 1981, FF 1981 II 1244, p. 1302 SS.
CHRISTIAN BOVET
partie atteinte à la crédibilité de l'autorité, en particulier au regard des standards internationaux41 voire nationaux récents". Si l'on ne saurait nier l'apport significatif de praticiens, on se doit aussi d'insister sur les exigences juridiques en matière de récusation: il n'y a aucune raison d'y déroger en droit de la concurrence, pas plus que dans d'autres do-maines; au contraire, leur strict respect contribue à construire le respect qui est dû à une autorité et qui lui permet d'accomplir son travail en toute sérénité4.'.
D. Organe indépendant sur le plan technique
L'autorité de régulation postale (PostReg) est rattachée administrati-vement au Secrétariat général du Département fédéral de l'environne-ment, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC)44.
Elle a ainsi une position originale puisque, d'une part, contrairement par exemple à la Comco qui est rattachée administrativement directe-ment au (chef du) Département fédéral de l'économie", cette autorité a comme premier interlocuteur un secrétaire général.
D'autre parr, cette autorité exerce à la fois des activités propres, en tant qu'organe indépendant" sur le plan technique» - ou plutôt" spéciali-sée» (fachlich unabhiingige BehOrde) -, à savoir elle:
41 En particulier, le Code de conduite des Commissaires européens (SEC[2004]
1487/2), où il est souligné dans l'introduction que: «Ruling out al1 risks of a con-fliet of interests helps to guarantee their independence lI. Ce document est dis-ponible à l'adresse internet: www.ec.ettropa.eu/commission_2010-2014/pdf/
code_conduccell.pdf.
42 En particulier, le Code de conduite de la FINMA qui prévoit par exemple à son art. 4, al. 2 que: «De telles activités [lucratives] sont autorisées dans la mesure où elles ne nuisent pas à la .réputation et à Ja crédibilité de la FlNMA, que des conflits d'intérêts ne sont pas p.révisibles et que la charge de travail supplémentaire peut être conciliée avec l'activité exercée pour la FINMA. Par ailleurs, les membres du conseil d'administration ne peuvent pas être membres de la direction des assu-jettis, ni exercer les fonctions de président ou vice-présidenr de leur conseil d'ad-ministration ». Egalement art. 2 du dit code (<< Principes déontologiques »). Ce do-cument est disponible à l'adresse internet: wwU/.{illma,ch/f/regulierung/gesetze/
Doc" ments/fî11m a -verha lten skodex-f pdf
43 Voir aussi infra IV.
44 Art. 40, al. 1 de l'ordonnance sur la poste du 26 novembre 2003 (OPO - RS 783.01).
45 Art. 19, al. 2 LCart.
«Der Beauftragte untersteht, al/ch wenn seine Anstelhmg vertrag-/ich erfolgt, dem Amtsrecht, insbesondere hinsicht/ich der straf- und vermogensrechtlichen Veralltwortlichkeit, des Aufsichts- sowie des Weisungsrechts ~)S3.
Le Surveillant des prix figure d'ailleurs expressément, dans l'annexe 1 de l'OLOGA, en tant qu'unité de l'administration fédérale centrale".
III.
Fonctionnement et compétencesLes activités d'une autorité de surveillance ou de régulation nécessitent une organisation relativement importante et la mise en place d'un cer-tain nombre de règles, le plus souvent générales, mais aussi, parfois, plus spécifiques pour prendre en compte les tâches ou objectifs particuliers que la loi a assignés à cette autorité.
A. Statut des membres
Le statut stricto sensu des membres d'une autorité de surveillance ou de régulation dépend notamment du degré d'indépendance de cette autorité par rapport à l'administration. On peut ainsi distinguer trois grandes catégories:
Le législateur permet la définition d'un statut largement" sur me-sure» lorsque l'autorité est largement autonome. L'article 9, ali-néa 3, 3' phrase LFINMA prévoit que l'article 6a de la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers)'.\ s'applique par analogie pour définir la rémunération et les autres conditions contractuelles régissant les membres du conseil d'administration de la FINMA. L'article 13 LFINMA contient un renvoi semblable pour le personnel de l'autorité (al. 3), mais surtout donne la compétence au conseil d'administration d'édicter une ordonnance sur les rapports de travail". Ce texte s'applique aussi aux membres de la direction, qui exercent une activité de surveillance et de régulation importante.
Enfin, le conseil d'administration a adopté un code de conduite",
53 SCHORMANN (n. 52) p. 809.
54 Voir infra VI, 1.2 .
.\5 RS 172.220.1.
56 Supra n. 31.
57 Supra n. 42.
Les autorités de surveillance et de régulation
« a) garantit le contrôle indépendant de la qualité des prestations du service universel et de l'accès à ce dernier;
b) garantit le contrôle indépendant du respect des principes de la comp-tabilité analytique et de l'interdiction des subventions croisées;
c) traite les dénonciations à l'autorité de surveillance» 46.
et des tâches déléguées, à savoir elle:
({ a) répond de l'exécution en matière de concessions;
b) prépare les décisions du département en matière de prix;
c) évalue la libéralisation progressive du marché» 47,
E. Préposé relevant d'un département fédéral
Le Préposé à la surveillance des prix (Surveillant des prix48 ou, plus communément, Monsieur Prix") est une personne physique qui "re-lève du Département fédéral de l'économie" (art. 3, al. 2 LSPr) ou, en-core plus précisément, comme le souligne la version allemande de cette dernière disposition, ,,[d]er Preisüberwacher ist dem Eidgenossischen Volkswirtschaftsdepartement unterstellt,,50. Il est donc une autorité ad-ministrative qui ne bénéficie pas de la même autonomie que la Comco;
il est un instrument de la politique économique, dont la responsabi-lité appartient au département précité et, plus généralement, au Conseil fédéral51• Sur le plan fonctionnel, la surveillance des prix s'apparente au statut d'un office fédéral et celui du préposé à celui d'un directeur
il est un instrument de la politique économique, dont la responsabi-lité appartient au département précité et, plus généralement, au Conseil fédéral51• Sur le plan fonctionnel, la surveillance des prix s'apparente au statut d'un office fédéral et celui du préposé à celui d'un directeur