Les autorités administratives indépendantes cantonales
III. Les domaines d'action des autorités administratives indépendantes cantonales: tour d'horizon
Le bref panorama qui suit, outre qu'il n'a aucune prétention d'exhaus-tivité, ne répond pas à nne logique particulière dans la séquence des domaines. Tout au plus, est-il influencé par l'ordonnancement prédomi-nant des matières dans les recueils systématiques cantonaux.
A. Contrôle financier et de gestion de l'Etat 1. Cours des comptes
Particularités des cantons de Vaud et Genève4s - et, manifestement, té-moignage de l'influence française -, les cours des comptes sont archéty-piques de la volonté d'instaurer des instances 46 (non judiciaires, malgré leur dénomination) indépendantes de l'Exécutif et de l'administration
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On pensera aux entités prévues en application de l'accord de Karlsruhe sur la coo-pération transfrontalière entre les collectivités territoriales et organismes publics locaux du 23 janvier 1996 (AKCT - par exemple RS/GE A 1 11). Les quelques groupements locaux de coopération transfrontalière (GLCT) institués en applica-tion de cet accord demeurent, en l'état, des structures «intergouvernementales»
de coordination ou d'exécution de tâches publiques communes (cf. typiquement le GLCT ,~Transport public» franco-valdo-genevois: cf. FAO genevoise du 19 mars 2007, p. 1).
Même si d'autres cantons ont étudié mais non retenu l'idée d'une telle instance.
Pour Berne, voir motion ANTENER M 26912005 du 12 septembre 2005 et pour les Grisons, voir projet de révision totale de la Finanzhaushatsgesetz dans le rapport y relatif sous www.gr.chID Elinstitutionenlverwaltul1gldfgldsld oku111entationl Fil1anzaufsichtlfhg_fa_verneh111lassungsbericht.pdf - consulté le 30 avril 2010.
Pour Genève: art. 3 de la loi genevoise sur la Cour des comptes du 10 juin 2005 (LICC/GE - RS/GE D 1 12). Pour Vaud: art. 28 de la loi sur la Cour des comptes du 12 novembre 2006 (LCComptes/VD - RS/VD 614.05).
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autant sur le plan organique que dans l'exécution de leur mission, au-tant que les tribunaux de l'ordre judiciaire47•
Ces cours ont en effet un fondement constitutionnel propre qui sou-ligne d'emblée leurs statut et mission indépendants (art. 166 Cst.lVD;
art. 135 Cst.lGE). L'indépendance s'exprime aussi par le mode de dé-signation des magistrats, élus par le Grand Conseil vaudois (art. 166, al. 1 Cst.lVD), respectivement par le Conseil général genevois (art. 141, al. 2 Cst.lGE). Elle se retrouve encore dans le caractère transversal de la mission des cours, puisque celle-ci porte autant sur l'administration centrale et l'administration décentralisée que sur l'administration du pouvoir judiciaire".
Cela étant, on verra plus bas que la force de l'indépendance institution-nelle reconnue aux cours des comptes ne s'accompagne pas de pouvoirs décisionnels contraignants, sans que cela n'empêche de parler d'AAr". 2. Services cantonaux d'inspection des finances
Bien avant les Cours des comptes vaudoise et genevoise, les cantons s'étaient dotés d'organes d'inspectorat financier auxquels ils ont dû oc-troyer l'indépendance fonctionnelle nécessaire à l'exercice de la mission confiée. Le modèle unanimement adopté dans les cantons est celui d'un service administratif rattaché à l'administration centrale, pour ce qui est de son intendance, mais indépendant aux fins de l'accomplissement de ses fonctions'''. Ces services sont institués par la loi et non par la constitution51•
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Cf. BELLANGER (n. 29) p. 57 ss; Yvo HANGARTNER, (( Der Rechnungshof - eine neues staatsrechliches InstItut, Bemerkungen aus Anlass einer Cour des comptes im Kanton Gen!", ZBL 2006 453, pp. 462-465 .
Genève, art. 3 LICC/GE; Vaud, art. 28 LCComptes/VD.
Infra V, C.
Cf. par exemple, Zurich: § 1 de la Final1zkontrollgesetz du 30 octobre 2000 (FKG/ZH - RS/ZH 614); Berne: art. 4, al. 2 de la loi cantonale sur le contrôle des finances du 1" décembre 1999 (LCCF/BE - RS/BE 622.1) et art. 40a LOCA/BE;
NE: art. 5 de la loi SUt le contrôle cantonal des finances du 3 octobre 2006 (LCCF/
NE - RS/NE 601.3). Pour GE, cf. la note 29 ci-dessus quant aux doutes expri-més par FRANÇOIS BELLANGER quant à l'indépendance de l'ICF. PAUL BRÛGGER,
«Zum Wesensgehalt der Unablüingigkeit oberster Finanzaufsichtsorgane .. , ZBI 2006 1, s'interroge pour sa part d'avantage sur l'indépendance ratione personae des services d'inspection dont la responsabilité est confiée à un directeur exposé à des pressions de l'exécutif.
Le même modèle a été conservé dans les cantons de Vaud et de Genève nonobstant la création des Cours des comptes".
B. Protection des données et transparence de l'administration Les domaines de la protection des données et de la transparence de l'ad-ministration ont donné lieu à un même engouement pour l'institution d'autorités indépendantes, avec cependant une personnalisation accrue:
les cantons ont opté pour des délégués ou préposés, tous expressément indépendants 53.
A l'instar des organes cités plus haut dans le domaine de la surveillance financière, les préposés ou délégués en matière de protection des don-nées et à la transparence ont des pouvoirs atypiques" qui n'empêchent cependant pas d'y voir des AAJ.
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Ce que BRÜGGER (n. 50), souligne comme une cause possible de déficit d'indépen-dance, en regard noramment des recommandations internationales spécialisées j
cf. également STEFAN KOLLER, Braueht die Sehweiz einen Reehntmgshof?, Thèse St·Gall, 2001, p. 682 ss.
VD: art. 55 ss de la loi sur les finances du 20 septembre 2005 (LFin/VD - RSI VD 610.11) et l'art. 1, al. 2 du règlement sur le Contrôle cantonal des finances du 2 juin 1999 (RCCFIVD - RSIVD 614.11.1): «Par autonomie et indépendance, on entend l'absence de lien hiérarchique avec l'exécutif et le législatif ainsi que la capacité pour le CCF d'agir sans directive ni contrainte concernant l'élaboration, la programmation ou la conduite des contrôles face au législatif, à J'exécution ou à l'unité concernée". Cette définition est aussi rare dans les textes cantonaux que sans doute peu efficace en l'espèce, vu son rang réglementaire. Pour GE: art. 5, 01. 1 LSGAF/GE.
ZH: Beauftragter für Datenschutz, § 30 Gesetz liber die Information und den Dalenschutz du 12 février 2007 (IDG/ZH - RS/ZH 170.4); BE: Délégué à la protection des données, art. 32 S5 de la loi sur la protection de données du 19 fé-vrier 1986 (LCPD/BE - RS/BE 152.04); GE: Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence, art. 52 ss de la loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 -avec la révision imporrante du 9 oerobre 2008 (LiPAD/GE- RS/GE A 2 08); VD: Pré-posé à la protection des données personnelles et à l'informaüon, art. 34 S5 de la loi sur la protection des données personnelles du 11 septembre 2007 (LPrD/VD -RS/VD 172.65) et arr. 27a de la loi sur l'information du 24 septembre 2002 (Llnfol VD - RSIVD 170.21).
Infra V, C.
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C. Surveillance des magistrats judiciaires
Dans un grand nombre de cantons, la surveillance des magistrats de l'ordre judiciaire appartient aux Tribunaux supérieurs ou à des déléga-tions de juges supérieurs 55.
Quelques cantons ont préféré constituer une autorité de surveillance indépendante des tribunaux eux-mêmes, sous la forme d'un conseil supérieur de la magistratureS6• Ce conseil est notamment chargé de compétences disciplinaires à l'égard des magistrats judiciaires" et exerce ainsi le rôle d'une autorité administrative. Même si, de par sa position excentrée de l'administration centrale, le conseil échappe a priori à la subordination hiérarchique à l'exécutif, son indépendance est expressé-ment garantie par la loi, sous la seule réserve des pouvoirs de haute sur-veillance sur les tribunaux revenant au Grand Conseil, respectivement au Conseil d'Etat".
D. Surveillance des professions juridiques et assimilables 1. Avocats
La surveillance des avocats a traditionnellement été confiée, dans la ma-jorité des cantons, à un organe détaché de l'administration centrale. Au-jourd'hui, l'attribution de cette mission à une autorité spécifique est pré-vue par l'article 14 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA)S9, sans précision de statut, ni d'indépendance.
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VD: surveillance disciplinaire des juges par le Tribunal cantonal, selon ,'art. 8, al. 2 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 (LO]VIVD - RSIVD 173.01); BE: surveillance par le Directoire de la Cour suprême, respectivement le Directoire du Tribunal administratif, selon l'art. 39, al. 2, let. g, respectivement l'arr. 52, al. 2, Jet. f de la loi sur l'organisation des autorités judiciaires et du Mi-nistère public du 11 juin 2009 (LO]M/BE - RS/BE 161.1).
FR: art. 125 Cst.lFR et art. 2, al. 2 de la loi sur le ConseiJ de la magistrature du 6 octobre 2006 (LCM/FR - RS/FR 130.1); GE: Loi instituant un conseil supérieur de la magistrature et une Cour d'appel de la magistrature du 25 septembre 1997 (révisée le 18 septembre 2008; LCSM/GE - RS/GE E 2 20).
Les conseils de la magistrature n'ayant aucune compétence à l'égard des magistrats des autorités indépendantes que sont p. ex. les cours des comptes ou, par exten-sion, les préposés et autres délégués déjà cités, pas plus évidemment qu'à l'égard des magistrats de l'exécutif.
FR: art. 2, aL 3 LCM/FR en lien avec l'art. 104, let. b Cst.lFR; GE: art. 1 LCSM/
GE en lien avec l'art. 124 Cst.lGE.
RS 935.61.
Les diverses compétences liées à la surveillance de la profession - de-puis les examens de capacité professionnelle jusqu'à la suppression du droit d'exercer sous forme de radiation du registre, en passant par la modération des honoraires - sont généralement attribuées à des com-missions spécialisées: con1com-missions d'examen6o; commissions «du bar-reau », de surveillance ou encore chambres des avocats 61; commissions de taxation62•
L'indépendance de ces autorités ne fait en général pas l'objet de dispo-sitions expresses comparables à celles qui régissent les autorités passées en revue plus haut. Néanmoins, ces commissions sont indépendantes de l'administration centrale dans la mesure où elles n'y sont que «rattachées administrativement
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dans les cas où elles ne sont pas organiquement reliées au pouvoir judiciaire", voire organisées par ce dernier''.2. Notaires
Dans les cantons dans lesquels les notaires n'ont pas un statut d'agent public mais sont des officiers publics indépendants, le régime de sur-veillance est dans une certaine mesure comparable à celui qui prévaut pour les avocats. Ce sont en effet des commissions spécialisées qui ad-ministrent les examens professionnels, instruisent, voire se prononcent sur les admissions, respectivement contrôlent les activités notariales et interviennent dans la mise en œuvre du régime disciplinaire 66 •
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Par exemple, BE: art. 3 de la loi sur les avocats du 28 mars 2006 (LA/BE - RS/BE 168.11); GE: art. 32 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (LPAv/
GE - RS/GE E 6 10).
Par exemple, NE: art. 6 de la loi sur la profession d'avocat ou d'avocate du 19 juin 2002 (LAv/NE - RS/NE 165.10); ZH: § 18 ss Anwaltsgesetz du 17 novembre 2005 (RS/ZH 215.1); BE: art. 12 ss LA/BE; VD: art. 9 S5 dela loi surla profession d'avocat du 24 septembre 2002 (LPAvIVD - RSIVD 177.11).
GE: art. 36 LPAv/GE.
FR: art. 3 de la Loi sur la profession d'avocat du 12 décembre 2002 (LAv/FR - RS/
FR 137.1).
Cf. p. ex. pour la Commission du barreau genevoise, l'art. 17, al. 3 LPAv/GE.
ZH: cf. les ordonnances de j'Ohergericht sous RS/ZH 215.2, 215.21 et 215.22.
Cf. par exemple, NE: art. 15 (commission d'examens), art. 19 ss (Conseil notarial) et art. 25 ss (Commission de surveillance) de la loi sur le notariat du 26 août 1996 (LN/NE - RS/NE 166.10).
NICOLAS WrsARD
Toutefois, ces autorités spécialisées n'ont pas une indépendance aussi marquée puisqu'elles sont conçues en général comme des auxiliaires du Conseil d'Etat ou du département compétent, auquel appartient en pre-mier lieu la responsabilité de la surveillance sur les notaires'7 et, le cas échéant, le prononcé des mesures disciplinaires". L'organisation de ces autorités, en tant qu'elle ne relève que d'un rattachement administratif au département", de même que leur composition paritaire, en fait des organismes que l'on peut être tenté de qualifier de «semi-AAI ». Il est plus difficile encore de reconnaître une véritable indépendance à ces autorités lorsque des représentants du Conseil d'Etat ou du département compétent y siègent et participent directement aux décisions7 •.
3. Huissiers judiciaires
Les huissiers judiciaires genevois sont soumis à une commission de sur-veillance compétente pour connaître des manquements à leurs devoirs professionnels et prononcer certaines sanctions disciplinaires. Dans l'exercice de ses compétences propres, cette commission est indépen-dante de l'administration. Prévue initialement par la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LO]/GE}71, mais d'ici peu régie par une loi ad hoc72, elle bénéficie du support administratif du département en charge des affaires juridiques 73.
4. Interprètes officiels
Le canton de Zurich dispose d'un organisme original ponr gérer la liste des interprètes officiels autorisés à pratiquer devant les autorités tant ju-diciaires qu'administratives: il s'agit de la Fachgruppe Do/metscher-und
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Übersetzungenswesen institué par une ordonnance adoptée conjointe-ment par le Conseil d'Etat et la commission plénière des tribunaux can-tonaux supérieurs, sur la base de la loi d'organisation judiciaire et de la loi sur la procédure administrative 74. Cet organisme exerce des compé-tences équivalentes aux commissions du barreau pour les avocats, soit des tâches de nature administrative. Sa position transversale en fait une autorité indépendante de facto.
S. Médiateurs
Genève connaît une commission de préavis pour les médiateurs civils et pénaux, instituée dans le cadre de la législation d'organisation judi-ciaire et chargée d'instruire la surveillance de l'activité professionnelle de ces auxiliaires de la justice 75. La composition de la commission, réu-nissant des représentants des organes judiciaires, de l'administration et des représentants des médiateurs, soustrait cette instance à l'influence du pouvoir exécutif seul. Cependant, la commission - comme son nom l'indique - est dénuée de compétence décisionnelle, puisque formelle-ment limitée à l'émission de préavis. A rigueur du texte légal, cette com-mission ne répond donc pas à la définition de l'AAL Toutefois, elle joue un rôle procédural essentiel dans l'adoption des décisions concernant les médiateurs, du ressort du Conseil d'Etat".
Ainsi, au-delà de la lettre de la loi, ces caractéristiques permettraient de voir en cette commission une forme particulière du phénomèue des AAI, dans la mesure où le centre de gravité du pouvoir décisionnel se trouve en réalité localisé en mains de cet organisme et que le Conseil d'Etat n'est en définitive plus qu'une instance de formalisation des dé-cisions. Cette hypothèse n'est cependant pas iuhérente au texte légal et ne saurait être confirmée sans une analyse concrète de la pratique de la commISSIon.
Dolmetscherverordnung des 26/27 novembre 2003 (RS/ZH 211.17).
Art. 161G de la loi d'organisation judiciaire et Règlement relatif aux médiateurs pénaux et civils du 22 décembre 2004 (RMéd/GE - RS/GE E 2 05.06).
La commission étant chargée entièrement de l'instruction et rendant un préavis motivé qui prépare la décision du Conseil d'Etat: art. 161H LOJ/GE; art. 6, al. 3 et art. 9 à 11 RMéd/GE.
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6. Agents d'affaire
A Genève toujours, la profession d'agents d'affaire fait également l'ob-jet d'un régime de surveillance confié à une autorité de caractère ad-ministratif".
Une première commission statue sur les examens professionnels, sur le modèle connu pour les avocats ou notaires 78.
Une commission de surveillance réunissant notamment des magistrats judiciaires et des représentants de la profession est chargée de l'instruc-tion des affaires disciplinaires". Les décisions sur les «peines» discipli-naires rendues par la commission sont toujours soumises à ratification par le département chargé des affaires judiciaires, le RPAA/GE relatif à la commission stipulant expressément que le département n'est pas lié par la position de la commission".
Dès lors, la qualification d'AAI prête à discussion. La situation se rap-proche de celle de la commission de préavis des médiateurs civils et pénaux examinée plus haut.
7. Agents en fonds de commerce
En comparaison des deux régimes précités, il n'est pas inutile de men-tionner la commission de surveillance des agents intermédiaires à Genève. Composée sur le mode paritaire, mais comptant en son sein le chef du département concerné 81, la commission de surveillance des agents intermédiaires dispose en outre du support administratif du département". Elle exerce des compétences d'instruction et de décision
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Dans le canton de VD, si l'admission à la profession dépend aussi d'un examen professionnel administré par une commission d'expert, la surveillance des agents d'affaires est du ressort du Tribunal cantonal Iui~même: art. 16 et 26 55 de la loi sur la profession d'agent d'affaires breveté du 20 mai 1957 (LPAgIVD - RSIVD 179.11).
Art. 11 du règlement sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires du 4 sep~
rembre 1928 (RPAAIGE - RSIGE E 6 20.01).
Art. 18 sS RPAAIGE.
Art. 23, al. 2 RPAAIGE.
Art. 10 de la loi sur les agents intermédiaires du 20 mai 1950 (LAInt/GE - RSIGE 1212).
Arc. 25 du règlement d'exécution de la loi sur les agents intermédiaires du 31 oc~
tobre 1950 (RAlntIGE -RSIGE 12 12.01).
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en matière disciplinaire, sous la réserve que les sanctions les plus graves sont soumises à la ratification du Conseil d'Etat". La solution retenue est ainsi à mi-chemin entre celle qui prévaut pour la commission de préavis pour les médiateurs civils et pénaux, d'une part, et, d'autre part, une commission de décision telle que la commission du barreau. Mais si la qualité d'autorité est ainsi moins discutable, l'indépendance n'est pas absolue à raison de la participation du chef du département.
E. Domaine médical
1. Surveillance des professionnels de la santé
A l'instar de la LLCA pour les avocats, l'article 41 de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 (LPMéd) 84 pré-voit que les cantons doivent instituer des autorités de surveillance pour les professionnels de la santé de niveau universitaire exerçant à titre indépendant. Cette autorité doit être compétente pour prendre les me-sures nécessaires pour faire respecter les devoirs professionnels (art. 41, al. 2 en lien avec l'art. 40 LPMéd).
Au-delà de cette obligation fédérale, et auparavant déjà, les cantons ont largement instauré des autorités de surveillance compétentes à l'égard de l'ensemble des professionnels de la santé, sous la forme de commis-sions ou conseils composés en large proportion de spécialistes et de représentants des professions concernées 8S. Ces instances ne sont rat-tachées qn'administrativement au département cantonal en charge de la santé publique. Elles n'ont toutefois pas nécessairement un pouvoir décisionnel propre, notamment en matière disciplinaire; elles peuvent en effet se limiter à instruire les dossiers et préaviser à l'attention du dé-partement compétent, du moins pour les sanctions les plus graves 86. En
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Art. 12 LAlnt/GE.RS 811.11.
VD; Conseil de santé. art. 12 de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSPI VD -RS/VD 800.01); GE: Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients: art. 10 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS/GE-RSI GE K 1 03) et loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 (LComPS/GE - RS/GE K 3 03).
Ainsi du Conseil de santé VD: art. 12 et 13, al. 2 en relation avec les art. 191 ss LSPI VD; à GE, la Commission de surveillance des professions de la santé est compé-tente pour prononcer les avertissements, blâmes et amendes jusqu'à Fr. 20000.-:
art. 127, al. 1, let. a LS/GE.
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outre, ces mêmes commissions peuvent tenir lieu d'instance de recours contre les décisions de l'administration centrale infligeant des sanctions administratives intermédiaires87•
2. Protection des droits des patients
Le modèle des commissions spécialisées et indépendantes se retrouve pour les procédures de protection des droits des patients, y compris dans le do-maine des traitements des troubles psychiatriques et pour le contrôle des admissions non volontaires et autres mesures de contrainte médicale".
A nouveau, la compétence de ces commissions ue comprend pas né-cessairement dans tous les domaines le pouvoir de trancher les affaires par des décisions finales. La compétence d'instruire et, dans ce cadre, d'adopter des mesures provisionnelles immédiatement exécutoires", au-torise néanmoins à qualifier ces commissions de véritables AAr". Il en va a fortiori lorsque la commission contrôle les décisions touchant fron-talement la liberté personnelle des patients, comme pour les admissions non-volontaires'! .
3. Levée du secret médical
Toujours dans la même perspective, la levée du secret médical (art. 321 CP") est usuellement du ressort d'une instance spécialisée détachée de l'administration centrale". L'indépendance de ces commissions est ex-pressément stipulée dans certains textes légaux".
4. Recherche sur l'être humain
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