de tâches publiques
II. Les autorités publiques fédérales d'arbitrage
Fondamentalement, l'arbitrage implique, d'une part, que les parties conviennent de faire trancher leur litige par un tiers en qui elles ont confiance et, d'autre part, d'en respecter la décision'. En droit public, avec l'importance du principe de la légalité (art. 5 Cst.), il est paradoxal qu'une collectivité publique confie à des particuliers la tâche de trancher des litiges relevant du droit public, alors qu'il appartient en premier lieu à des organes étatiques d'assumer la juridiction administrative'.
Cela étant, plusieurs arrêts récents sont venus confirmer que l'arbitrage existait en droit public. Le 3 février 2010, le Tribunal administratif ge-nevois a confirmé qu'une convention conclue entre la Ville de Genève et une société anonyme de droit privé en relation avec l'utilisation priva-tive de la place de Cornavin5 pouvait valablement contenir une clause d'arbitrage'. Le 26 juin 2007, un tribunal arbitral institué dans le ca n-ton de Vaud a estimé qu'une convention conclue entre des particuliers et une commune portant sur l'équipement de terrains pouvait être soumis à une procédure d'arbitrage '. L'admissibilité de l'arbitrage au sens strict -soit la création d'un Tribunal arbitral ad hoc - n'a toutefois que peu in-téressé la doctrine'. Les choses ont récemment changé et deux contribu-tions importantes ont été consacrées au sujet par THIERRY TANQUEREL ET ELEANOR MCGREGOR', d'une part, et AUGUST MACHLERJO, d'autre part. La jurisprudence et ces contributions doctrinales démontrent l'im-portance souvent méconnue de l'arbitrage en droit public interne.
3 GABRIELLE KAUFMANN-KoHLERI ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage international -Droit et pratique à la lumière de la LDIP, Berne, 2006, N. 9.
, RDAF 2008 1 361, c. La (Sentence arbitrale, 26.06.2007).
Cette place est située au dessus de la gare de Genève.
ATAIGE du 3 février 2010 (ATA/67/2010), non publié.
, 'RDAF 2008 1 361 (Sentence arbitrale, 26.06.2007).
s Voir J'une des rares contributions sur le sujet: ADRIAN STAEHELlN, « Das ôffent·
liche·rechtliche Schiedsgericht », in: Privatrecht Offentliches Recht Strafrecht: Gnmz(m und Grc1tzüberschreitungen: Festgabe zum Schwizerischen juristentag 1985, Bâle, Francforr-sur-Ie-Main, 1985, p. 381 ss.
9 THIERRY TANQuERELIELEANOR MCGREGOR, « L'arbitrage en droit public suisse », in: L'arbitrage en droit public, Bruxelles, 2010, p. 227 ss.
10 AUGUST MAcHLER, Vertrag und Verwalttmgsrechtspflege, Zurich, Bâle, Genève, 2005.
Les autorités d'arbitrage abordées dans la présente contribution sont toutefois bien différentes. Il s'agit d'instances publiques d'arbitrage créées par différentes lois fédérales, par exemple, la Commission d'arbi-trage fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins ou les différents tribunaux arbitraux existants en matière d'assurances so-ciales. Nous déterminerons tout d'abord s'il s'agit véritablement de tri-bunaux arbitrauxl l• Nous essayerons également de voir les similitudes sur les compétences et les compositions de ces diverses instances". Nous en définirons finalement la nature juridique ".
A. L'arbitrage en droit public
La notion d'arbitrage ne découle pas du droit public, mais provient du droit privé. Pour définir l'arbitrage en droit public, il se justifie dès lors de partir de la définition usuelle retenue en droit privé 14: «l'arbitrage est un mode conventionnel de résolution des litiges par des particuliers (les arbitres) choisis par les parties et investis de juger à la place des juridic-tions étatiques» 1.).
Stricto sensu, l'arbitrage en droit public a été défini par trois éléments essentiels: son mode conventionnel, la présence de particuliers comme arbitre et le fait que la sentence arbitrale soit reconnue comme un jugement". L'un des critères essentiel est, selon la doctrine unanime, son caractère conventionnel. C'est en effet au travers de ce fondement que l'arbitrage se distingue de la justice étatique 17.
11 Voir infra Il, A et C.
12 Voir infra II, B et C.
L1 Voit infra II, D.
14 TANQUEREL/McGREGOR (n. 9) p. 230.
15 KAUFMANN-KOI-JLER/RIGOZZI (n. 3) N. 20.
16 TANQUEREL/McGREGOR (n. 9) p. 230.
17 TANQUEREL/McGERGOR (n. 9) p. 231; MXCHLER (n. 10) p. 569; MINH SON NGUYEN, Le contrat de collaboration en droit administratif, Berne, 1998, p. 312.
Voir toutefois BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Frandort-sur-le-Main, 1991, p. 445 qui considère que l'élément essentiel à l'arbitrage est le caractère définitif de la sentence arbitrale. Cet élément n'est toutefois pas déter-minent, car même en droit privé, des recours exceptionnels existent sans que le caractère arbitral du litige soit nié. Voir à ce sujet, MACHLER (n. 10) pp. 569-570.
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En revanche, lorsque la loi institue des instances d'arbitrage, il ne faut pas se fier aux mots. Conformément à la définition précitée de l'arbi-trage, ces instances ne sont pas des tribunaux arbitraux au sens étroit - faute de fonder leur compétence sur une convention entre les parties-, mais des autorités indépendantes spécialisées fondées par le législateur
1" .
Il s'agit donc de tribunaux arbitraux improprement dits 19.
B. Quelques autorités publiques fédérales d'arbitrage
Le droit fédéral connaît plusieurs autorités d'arbitrage instituées par le législateur. Il s'agit donc de tribunaux arbitraux improprement dits que nous allons passer en revue afin de déterminer s'il s'agit véritablement d'autorité judiciaire.
1. La Commission d'arbitrage fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins (CAF)
L'article 55 de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992 (LDA) 20 institue une Commission d'arbitrage fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins (CAF). Elle est compétente pour approuver les tarifs des sociétés de gestion (art. 46 cum art. 55, al. 1 LDA). Les sociétés de gestion sont au nombre de cinq:
SUISA, ProLitteris, Suissimage, Société suisse des auteurs et Swissper-form. Elles sont tenues, dans leur domaine d'activité respectif, de négo-cier avec les associations représentatives des utilisateurs les indemnités perceptibles du fait de l'utilisation d'une œuvre protégée par le droit d'auteur ou d'une prestation protégée par les droits voisins. Les sociétés de gestion soumettent ensuite les tarifs négociés à la CAF pour appro-bation (art. 55, al. 1 LDA). Il peut s'agir soit de tarifs individuels concer-nant une seule société de gestion, soit de tarifs communs à plusieurs ou à l'ensemble des sociétés de gestion lorsque différents répertoires sont concernés 21.
18 NGUYEN (n. 17) p. 313; TANQUERELlMcGREGOR (n. 9) p. 232; ALFRED KOLZ/
ISABELLE HANER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-des, Zurich, 1998, p. 280; KNAPP (n. 17) p. 445.
19 MACHLER (n. 10) p. 569; TANQUEREL/McGREGOR (n. 9) p. 231.
20 RS 231.1.
21 Rapport annuel 2008 de la Commission arbitrale fédérale pour la gestion des droits d'auteur et des droits voisins, p. 4.
Les membres de la Commission sont nommés par le Conseil fédéral (art. 55, al. 2 LDA), qui doit veiller que sa composition soit équilibrée et représente équitablement les milieux concernés, les quatre commu-nautés linguistiques, les régions du pays ainsi que les deux sexes (art. 1, al. 1 de l'ordonnance sur le droit d'auteur et les droits voisins du 26 avril 199322). La Commission rend ses décisions dans la composition de cinq personnes (Chambre arbitrale), à savoir la présidente, deux membres assesseurs indépendants et un représeutant ou une représentante pour chacun des deux gronpes formés des sociétés de gestion et des associa-tions des utilisateurs (art. 57, al. 1 LDA).
La Commission ne doit prendre en considération aucune instruction (art. 55, al. 3 LDA), ce qui semble lui octroyer une indépendance accrue.
Toutefois, pour les membres choisis en raison de leur connaissance du domaine concerné, le fait d'appartenir à une société de gestion ou à une association d'utilisateur ne constitue pas à lui seul un motif de récusation (art. 57, al. 3 LDA). Un membre d'une société, susceptible d'être partie à la procédure" (art. 48 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 196824), pourrait aiusi statuer sur l'affaire saus devoir se récuser. Cet élément pose un sérieux problème d'indépendance. La doctrine a d'ailleurs relevé que la garantie de l'indépendance «n'est pas vraiment recherchée par la loi ,,25. Il faut toutefois préciser que selon la pratique de la CAF, un membre d'une société qui a activement participé à une négociation tarifaire ne peut ensuite plus siéger dans la Chambre arbitrale chargée d'approuver ce tarif26.
Ce nonobstant, le Tribunal fédéral reconnaît pourtant la Commission d'arbitrage fédérale pour la gestion des droits d'auteur et de droits voi-sins comme uue autorité judiciaire27• Nous y reviendrons.
22 ODAu - RS 231.11.
23 Voir ATF 135/2009 II 172, Schweizetische Radio· und Fernsehgesellschaft (SRG) und Union des Associations Européennes de Football (UEFA).
24 PA - RS 172.021.
25 DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, Berne, 2000, p. 255; Dans Je même sens, ERNST BREM/VINCENT SALVADÉlGREGOR WILD,
«article 56 », in: MÜLLER/OERTLI (éd.), Ul'hebel'rechtsgesetz - Handko111111entar, Berne, 2006, ad art. 56, n" 2, p. 465.
26 Rapport annuel 2008 (n. 21) p. 5, citant une décision non publiée de la CAF du 22 août 2000.
27 ATF 133/2007 II 263, SWICO et consorts, c. 4.1.
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La CAF ne se saisit enfin pas d'elle-même d'une cause mais statue uni-quement SUI requête (art. 59, al. 1 LDA). Ses décisions peuvent être por-tées par devant le Tribunal administratif fédéral (art. 33, let. f LTAF).
2. La Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer (CA CF)
La CACF a été créée par l'article 40a de la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCdF) 28 et a pour but de statuer sur les litiges concernant l'accès au réseau de chemins de fer ainsi que le calcul de la redevance d'utilisation de l'infrastructure (art. 40a LCdF). La Commission statue également sur tous les litiges entre des entreprises de transports et règle les conflits entre les gestionnaires de l'infrastructure et les utilisateurs du réseau en ce qui concerne ['autorisation d'accès au réseau et la fixation des prix des sillons (art. 12 de l'Ordonnance du DETEC sur la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer du 5 mars 200729). A la demande du gestionnaire de l'infrastructure ou de l'entreprise de transport, elle statue sur tous les litiges en cas de violation de la clause de non-discrimination, qu'il s'agisse de mesures tarifaires (prix du sillon) ou non tarifaires (par exemple, attribution des sillons) 30.
Le Conseil fédéral nomme le Président et le Vice-président de la Com-mission, les autres membres étant nommés par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (art. 6 de l'Ordonnance du DETEC sur la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer). Les autorités de nomination doivent veiller à assurer une représentation équilibrée des sexes, des langues et des régions du pays (art. 6, al. 2 de l'Ordonnance du DETEC sur la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer).
L'indépendance de la Commission est, à tout le moins implicitement, cqnsacrée par l'article 25 alinéa 3 de l'ordonnance sur l'accès au réseau ferroviaire du 25 novembre 1998 (OARF)", qui prévoit qu'elle n'est
28 RS 742.101.
19 RS 742.122.7.
)0 Rapport de gestion 2009 de la Commission d'arbitrage dans le domaine des che-mins de fer, p. 2.
31 RS 742.122.
soumise que sur le plan administratif à l'Office fédéral des transports (OFT). L'indépendance ressort également de l'article 4 de l'Ordonnance du DETEC sur la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer, qui interdit aux membres de la Commission d'exercer une activité qni porte atteinte, notamment, à l'indépendance de la Commission.
La CACF est saisie par voie d'action (art. 40a LCdF cum art. 15 de l'Ordonnance du DETEC sur la Commission d'arbitrage dans le do-maine des chemins de fer). Elle applique généralement les dispositions de la PA, sauf pour l'intervention accessoire, le cumul des actions, le consortage et la demande reconventionnelle où les dispositions de la loi fédérale sur la procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (PCF)"
sont applicables (art. 15 de l'Ordonnance du DETEC sur la Commis-sion d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer). Ses décisions sont susceptibles de recours au Tribunal administratif fédéral (art. 33, let. f LTAF).
3. Les Tribunaux arbitraux en matière d'assurances sociales
Plusieurs lois d'assurances sociales instituent des Tribunaux arbitraux.
L'article 59 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS) n institue un Tribunal arbitral de la Commis-sion fédérale de l'AVS/AI qui est compétent pour trancher les différents relatifs à l'établissement d'un règlement d'une caisse de compensation paritaire (art. 54, al. 3 LAVS et art. 1 du règlement du Tribunal arbi-traI de la Commission fédérale de l'A VS/AI du 11 octobre 197234). Les membres de ce tribunal sont choisis en son sein par la Commission fédé-rale de l'AVS/AI (art. 54, al. 3 LAVS). Ce tribunal est saisi par voie d'ac-tion et la PA est applicable (art. 7 du règlement du Tribunal arbitral de la Commission fédérale de l'A VS/AI). Ses décisions sont sujettes à recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 54, al. 3 in fine LAVS).
Les articles 57 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA)35, 27h" de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin
31 RS 273.
n RS 831.10 .
.
14 RS 831.143.15.
35 RS 832.20.
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1959 (LAI)36 et 89 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMaI) 37 instituent des tribunaux arbitraux chargés de trancher des litiges entre assurances et fournisseurs de prestations. Ces tribunaux se composent d'un président neutre et de représentants des parties, en nombre égal (art. 57, al. 3 LAA; art. 89, al. 4 LAMaI; art. 27bi" al. 4 LAI). Outre le président, il existe ainsi des groupes de juges, dans les-quels chaque partie à un litige choisit un arbitre appeler à siéger (art. 43, al. 1 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997)38.
Ces tribunaux arbitraux sont saisis par voie d'action" et leurs jugements peuvent faire l'objet d'un recours par devant le Tribunal fédéral (art. 57, al. 5 LAA; art. 91 LAMaI; 69, al. 3 LAI).
4. J;Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP)
L'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télé-vision (autorité de plainte) est composée de neuf membres (art. 82, al. 1 de la loi fédérale sur la radio-télévision du 24 mars 200640), nommés par le Conseil fédéral (art. 82, al. 2 LRTV). Elle est, notamment, char-gée de traiter les plaintes concernant le contenu des émissions rédaction-nelles (art. 83, al. 1, let. a LRTV).
Son indépendance et son autonomie par rapport à l'Assemblée fédérale, le Conseil fédéral et l'administration fédérale sont garanties (art. 84 LRTV).
L'autorité est saisie sur plainte, soit par une personne touchée par une émission, soit par vingt personnes (art. 94, al. 1 LRTV). L'autorité statue ensuite par la voie de la décision (art. 97 LRTV), sujette à recours directement devant le Tribunal fédéral (art. 86, al. 1, let. c de la loi fédé-rale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 200541). Dans la mesure où cette
36 RS 831.20.
37 RS 832.10.
38 LaLAMaliGE-RS/GEJ 305.
39 ATF 13212006 V 18, PHILOS, Caisse maladie-accident, c. 2; ATF 114/1988 V 319, Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, c. 4b.
40 LRTV - RS 784.40.
41 LTF - RS 173.110.
autorité indépendante statue sur des litiges entre unldes particulier(s) et un diffuseur de radio-télévision, on peut admettre qu'il s'agit, au sens large, d'une autorité d'arbitrage. La doctrine a cependant qualifié cette entité d'autorité de surveillance formalisée".
5. La Commission de l'électricité (EICom)
L'article 21 de la loi sur l'approvisionnement en électricité 23 mars 2007 (LApEl) 43 institue une commission de l'électricité (ElCom), formée de cinq à sept membres désignés par le Conseil fédéral. Son indépendance est garantie (art. 21, al. 2 LApEl). Elle n'est soumise à aucune directive du Conseil fédéral ou de l'administration fédérale (art. 21, al. 2 LApEl).
Selon le Conseil fédéral, l'E1Com est «une autorité indépendante qui re-vêt une fonction judiciaire ,,44. Elle est en effet compétente pour statuer sur les litiges entre particuliers relatifs à l'accès au réseau, les conditions d'utilisation du réseau, sur les tarifs et la rémunération du réseau ainsi que sur les tarifs d'électricité (art. 22, al. 2, let. a LApEL). Elle peut être saisie par des particuliers ou se saisir d'un cas d'office (art. 22, al. 2 LApEL). L'E1Com expose ainsi avoir des tâche de régulateurs ainsi que d'arbitre, car elle doit «arbitrer" les litiges sur l'accès au réseau 45. Les décisions de l'ElCom peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribu-nal administratif fédéral (art. 23 LApEl).
Le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu'il ne s'agissait pas d'une autorité judiciaire, mais d'une autorité administrative indépendante".
42 MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen Î1l der Schwâz unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidpraxis der tfnabhangi-gen Beschwerdeil1stanz für Radio und Fernsehen, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1992, p. 17l.
4.1 RS 734.7.
44 Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l'approvisionnement en élec-tricité, FF 2005 1493, p. 1544.
4S Résumés des tâches de l'EICom consulté le 2 juin 2010 sur www.elcom.ad •• ûn.
ch/org/00022/index.ht111/!/ang=(r.
411 ATF 131/2005 II 13, Swisscom Fixnet AG, c. 3.2. Voir aussi CAROLINE CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité, Berne, 2010, p.231.
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6. La Commission fédérale de la communication (ComCom) La Commission fédérale de la communication (ComCom) est composée de cinq à sept membres nommés par le Conseil fédéral (art. 56 de la loi sur les télécommunications du 20 avril 199747). Il s'agit d'une autorité indépendante des autorités administratives, qui n'est soumise à aucune directive du Conseil fédéral ou du département en ce qui concerne ses décisions (art. 56, al. 2 LTC).
La ComCom peut être saisie par des fournisseurs à propos des condi-tions d'accès au réseau (art. lla, al. 1 LTC). A l'instar de l'E1Com, elle va ainsi" arbitrer» des litiges entre particuliers sur l'accès au réseau et sa décision sera susceptible d'un recours au Tribunal administratif fédé-ral (art. 33, let. f LTAF).
C. Une synthèse
On peut ainsi constater que les autorités publiques d'arbitrage ont de nombreuses caractéristiques communes:
leur existence et leurs compétences sont fondées sur une norme de droit public;
leurs membres sont nommés par le Conseil fédéral; les parties à un litige - l'exception de certains tribunaux en matière d'assu-rances sociales - n'ont ainsi aucune influence sur la nomination des
« arbitres» ;
il s'agit d'un contentieux - de droit public - par voie d'action desti-nés à trancher des litiges entre particuliers;
les décisions de ces autorités ne sont pas définitives et peuvent faire l'objet d'un recours ordinaire auprès d'un tribunal supérieur.
En matière administrative, le recours à la voie de l'action pour le conten-tieux est normalement l'exception; la voie ordinaire étant le recours contre une décision de l'administration". Les différentes autorités fédé-rales d'arbitrage instituent toutefois tout un contentieux par voie d'ac-tion destiné à trancher des litiges entre particuliers" et non pas, comme
47 LTC - RS 784.10.
48 PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. II «Les actes administratifs et leur contrôle», Berne, 2e éd., 2002, pp. 530-531.
49 KNAPP (n. 17) p. 445.
d'ordinaire en matière de contentieux de droit public, des litiges entre l'Etat et un particulier.
En définitive, les autorités publiques d'arbitrage sont instituées pour ap-pliquer des normes de droit public afin de trancher un litige entre deux particuliers. En l'absence de tout caractère conventionnel, il ne s'agit pas d'arbitrage stricto sensu. Ces différentes autorités d'arbitrage sont donc des autorités de première instance spécialisées'·. Reste toutefois à déterminer s'il s'agit d'autorités judiciaires.
D. La nature juridique des autorités fédérales d'arbitrage
Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a jugé que ces autorités d'ar-bitrage étaient des autorités judiciaires". La doctrine semble aller dans le même sens"', tout en s'interrogeant sur l'indépendance de ces com-missions d'arbitrage, notamment en raison de leur nomination par le Conseil fédéral 53.
Pour être reconnue de type judiciaire, une autorité doit, avant tout, être indépendante et impartiale (art. 30 et 191c Cst, art. 6 CEDH H).
L'indépendance d'une aurorité se détermine, notamment, par son mode de désignation, la durée du mandat de ses membres, l'existence d'une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s'il y a ou non apparence d'indépendance'S, L'impartialité, dans sa dimension objective, signifie que l'autorité n'est pas elle-même partie au litige et
50 KOLz/HANER (n. 18) p. 281.
SI ATF 133/2007 II 263, SWICO et consorts, c. 4.1; ATF 119/1993 lb 447, Stato dei Cantone Ticino, c. 1.
52 KOLz/HilNER (Il. 18) p. 285.
53 RAINER]. SCHWEIZER, Die ersinstanzliche Verwaltungsgerichtsbarkeit des Bun-des durch Rekurs - und Schiedskommissionen -aktuelle Situation und Reform-bedürfnisse, Bâle et Francfon-sur-la-Main, 1998, p. 68 ss.
H RS 0.101.
55 PASCAL MAHON, «Article 30 )), in: JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Pe-tit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération misse du 18 avril 1999, Zurich, 2003, ad art. 30, n° 7, p. 281; GEROLD STEINMANN, "Article 30 )), in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWIZER/VALLENDER (éd.), Die schweizeri-sche Bundesverfassung - Kommentar, Saint-Gall, 2e éd., 2008, ad art. 30 n" 6, p.624.
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qu'elle n'a pas de préférence pour une des parties. Elle ne doit en outre pas avoir de prévention".
S'agissant de la composition, le Tribnnal fédéral a, dans nn premier temps, semblé exclure des autorités judiciaires celles dont les membres
S'agissant de la composition, le Tribnnal fédéral a, dans nn premier temps, semblé exclure des autorités judiciaires celles dont les membres