L’œuvre normative des Principes en matière de recours et de réparation et des Principes en matière d’impunité en tant

290 Id., pp. 214-215.

291 Id., p. 221.

292 Id., p. 224.

293 ABI SAAB G., « Eloge du ‘droit assourdi’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », op. cit., pp. 62-63.

294 Id., pp. 65-66.

295 Id., pp. 66-68.

296 Id., p. 64.

297 BOISSON DE CHAZOURNES L., MALJEAN-DUBOIS S., « Normes "parajuridiques", système concurrent ou complémentaire: le rôle des ONG internationales et la soft law », op. cit., p. 216.

298 Ibid.

299 Id., pp. 214-217.

caractérisé par une rareté de textes conventionnels. Les Organisations non gouvernementales mènent dans ce domaine une action normative internationale qui a une incidence sur la formation du droit international de la bioéthique par le soft law³⁰⁰. Malgré toutes les critiques que les détracteurs du soft law peuvent lui adresser, il y a lieu de reconnaître que dans la pratique, le droit international contemporain a tendance à atténuer la distinction classique entre soft law et hard law en privilégiant une approche plus souple dans l’application de la règle de droit. Il n’y a donc pas lieu d’afficher un certain complexe à l’invocation d’instruments du soft law, encore moins de craindre de les présenter comme des règles de droit applicables dans les relations internationales. De même, dans le domaine du droit individuel à réparation, le soft law, par l’entremise des Principes en matière de recours et de réparation et des Principes en matière d’impunité, tient lieu de droit grâce à son œuvre normative considérable en la matière.

I.2.3. L’œuvre normative des Principes en matière de recours et de réparation et des Principes en matière d’impunité en tant qu’instruments de soft law

a. Les Principes en matière d’impunité

Les Principes en matière d’impunité sont certes consignés dans un instrument onusien, mais n’ont pas encore fait l’objet d’adoption par un organe de l’ONU, si bien qu’il n’est pas aisé d’évaluer leur valeur normative en droit international.

Toutefois, en considérant le rôle capital joué dans le développement du droit international des droits de l’homme par l’institution sous les auspices duquel ces principes ont été élaborés, à savoir la Commission des droits de l’homme (ci-après

« CDH » ou « Commission »), on peut prendre toute la mesure de leur importance en droit international.

En effet, afin de concrétiser l’un des buts de la Charte des Nations Unies consistant à encourager le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion (articles 1. 3 et 55. c de la Charte de l’ONU), un système de protection des

300 Id., p. 215.

droits de l’homme a été établi par les Etats membres, qui reposait sur deux piliers : l’un institutionnel (la CDH), et l’autre conventionnel (les sept traités principaux en matière de droits de l’homme et leurs protocoles facultatifs élaborés au fils des années dans l’enceinte normative de la CDH)³⁰¹. Initialement simple organe subsidiaire de l’ECOSOC se consacrant au « progrès des droits de l'homme », la CDH créée en 1946 est progressivement devenue le principal organe onusien chargé de la création de normes relatives aux droits de l'homme et du contrôle de leur respect³⁰².

La promotion des droits de l’homme demeurant un objectif foncièrement politique, car portant sur les relations entre l’Etat et l’individu, la CDH était de par sa nature un organe politique du point de vue de sa composition et des objectifs à elle assignés. Selon Chetail, « c’est précisément parce que la Commission était un organe éminemment politique qu’elle occupait une position tout à fait originale parmi les nombreux autres organes de protection des droits de l’homme et que ses résolutions avaient un poids particulièrement redouté par les Etats³⁰³ ». Au niveau universel, la CDH est devenue au fil des années le principal forum politique³⁰⁴ et l’organe intergouvernemental le plus redoutable³⁰⁵ des Nations Unies dans le domaine des droits de l’homme.

Le travail de la Commission était axé sur deux principaux aspects, à savoir d’une part, l’élaboration de normes internationales, sous la forme de déclarations ou de conventions, et d’autre part, l’examen des violations des droits de l’homme. La Commission a ainsi accompli une œuvre normative considérable durant ses soixante années d’existence. C’est elle qui a rédigé, en deux sessions, en 1947 et 1948, le projet de Déclaration universelle des droits de l’homme (qui sera proclamé le 10 décembre

301 GODET B. et VIGNY J.-D., « La Suisse et la Commission des droits de l’homme de l’ONU », in KOHEN

M.G. (éd.), La promotion de la justice, des droits de l’homme et du règlement des conflits par le droit international, Liber Amicorum Lucius Caflisch, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 198.

302 EUDES M., « De la Commission au Conseil des droits de l'homme: vraie réforme ou faux-semblant? », in Annuaire français de droit international, Vol. 52, 2006. p. 600.

303CHETAIL V., « Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies: Réformer pour ne rien changer? », inCHETAIL V., (éd.), Conflits, sécurité et coopération, Liber Amicorum Victor-Yves Ghebali, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 130.

304 GODET B. et VIGNY J.-D., « La Suisse et la Commission des droits de l’homme de l’ONU », op. cit., p.

198.

305 CHETAIL V., « Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies: Réformer pour ne rien changer? », op. cit., p. 131. Note de bas de page omise.

droits de l’homme a été établi par les Etats membres, qui reposait sur deux piliers : l’un institutionnel (la CDH), et l’autre conventionnel (les sept traités principaux en matière de droits de l’homme et leurs protocoles facultatifs élaborés au fils des années dans l’enceinte normative de la CDH)³⁰¹. Initialement simple organe subsidiaire de l’ECOSOC se consacrant au « progrès des droits de l'homme », la CDH créée en 1946 est progressivement devenue le principal organe onusien chargé de la création de normes relatives aux droits de l'homme et du contrôle de leur respect³⁰².

La promotion des droits de l’homme demeurant un objectif foncièrement politique, car portant sur les relations entre l’Etat et l’individu, la CDH était de par sa nature un organe politique du point de vue de sa composition et des objectifs à elle assignés. Selon Chetail, « c’est précisément parce que la Commission était un organe éminemment politique qu’elle occupait une position tout à fait originale parmi les nombreux autres organes de protection des droits de l’homme et que ses résolutions avaient un poids particulièrement redouté par les Etats³⁰³ ». Au niveau universel, la CDH est devenue au fil des années le principal forum politique³⁰⁴ et l’organe intergouvernemental le plus redoutable³⁰⁵ des Nations Unies dans le domaine des droits de l’homme.

Le travail de la Commission était axé sur deux principaux aspects, à savoir d’une part, l’élaboration de normes internationales, sous la forme de déclarations ou de conventions, et d’autre part, l’examen des violations des droits de l’homme. La Commission a ainsi accompli une œuvre normative considérable durant ses soixante années d’existence. C’est elle qui a rédigé, en deux sessions, en 1947 et 1948, le projet de Déclaration universelle des droits de l’homme (qui sera proclamé le 10 décembre

301 GODET B. et VIGNY J.-D., « La Suisse et la Commission des droits de l’homme de l’ONU », in KOHEN

M.G. (éd.), La promotion de la justice, des droits de l’homme et du règlement des conflits par le droit international, Liber Amicorum Lucius Caflisch, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 198.

302 EUDES M., « De la Commission au Conseil des droits de l'homme: vraie réforme ou faux-semblant? », in Annuaire français de droit international, Vol. 52, 2006. p. 600.

303CHETAIL V., « Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies: Réformer pour ne rien changer? », inCHETAIL V., (éd.), Conflits, sécurité et coopération, Liber Amicorum Victor-Yves Ghebali, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 130.

304 GODET B. et VIGNY J.-D., « La Suisse et la Commission des droits de l’homme de l’ONU », op. cit., p.

198.

305 CHETAIL V., « Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies: Réformer pour ne rien changer? », op. cit., p. 131. Note de bas de page omise.

1948 par l’AGNU). On ne saurait nier aujourd’hui le fait que la Déclaration universelle des droits de l’homme s’est imposée comme la matrice universelle en matière de droits de l’homme en dépit de ce qu’elle était au départ dépourvue de valeur contraignante³⁰⁶. Ladite déclaration est aujourd’hui consacrée dans les constitutions des Etats et la majorité de ses dispositions fait partie du droit international coutumier³⁰⁷.

La CDH a par la suite, en 1954, entrepris d’autres projets importants de codification : il s’agit du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels d’une part, et d’autre part, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui seront adoptés par l’AGNU en 1966. Plusieurs conventions plus spécifiques viendront plus tard enrichir et approfondir ces deux conventions générales. Il s’agit par exemple de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations raciales (21 décembre 1965), la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (18 décembre 1979), la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (10 décembre 1984), la Convention relative aux droits de l’enfant³⁰⁸ (20 novembre 1989).

Un autre point fort de la CDH résidait dans sa composition interétatique qui constitué un puissant atout dans la réussite de son travail d’élaboration de normes internationales³⁰⁹. Cependant, cet atout a constitué une faiblesse de la Commission et l’une des raisons qui ont conduit à son remplacement par le Conseil des droits de l’homme en 2006. La principale raison du remplacement de la CDH par le Conseil des droits de l’homme réside dans son manque de crédibilité en raison de sa politisation et la sélectivité de son travail³¹⁰. Par ailleurs, la CDH occupait une position inférieure dans la hiérarchie des organes de l’ONU. Ses décisions devaient passer par l’ECOSOC avant d’être finalement approuvées par l’AGNU, et une telle

subordination ne favorisait pas son efficacité et ne contribuait pas à renforcer son autorité³¹¹.

On ne peut pas ainsi dire à l’heure actuelle que les Principes en matière d’impunité constituent une résolution de l’AGNU à proprement parler, dans la mesure où celle-ci ne les a pas encore adoptés. Elle les a simplement proclamés de manière solennelle comme susmentionné³¹². Cette proclamation constitue, dans une certaine mesure, un acte de légitimation. De plus, étant donné que l’ECOSOC est placé sous l’autorité de l’AGNU, on peut considérer que les décisions et rapports élaborés sous l’égide de l’ECOSOC sont aussi placés sous celle de l’AGNU au sens large. On peut également considérer que les Principes en matière d’impunité sont à un stade de cheminement vers leur adoption par l’AGNU. Toutefois, dans le souci d’éviter toute confusion, on s’attardera un peu plus dans cette section sur le cas des Principes en matière de recours et de réparations qui eux, ont fait expressément l’objet d’une adoption par l’AGNU et en constituent une résolution en bonne et due forme. Le raisonnement tiendra également, dans un certain sens, pour les Principes en matière d’impunité (en partant de l’hypothèse qu’ils constituent également une recommandation de l’AGNU au sens large).

b. Les Principes en matière de recours et de réparation

Selon le professeur Abi-Saab, dans des cadres constitutionnels appropriés, les résolutions « peuvent constituer des procédures et des modalités originales de production normative, quel que soit le fondement ultime de l’obligation³¹³ ». En effet, tous les effets juridiques d’un acte ou d’un instrument ne sont pas épuisés par son caractère obligatoire ou non obligatoire³¹⁴. Malgré le fait que les Principes en matière de recours et de réparation ne constituent pas un instrument contraignant du droit international, il a été rapporté qu’ils ont déjà exercé un impact significatif sur la mise en œuvre des droits des victimes. A titre d’illustration, la CPI les cite dans sa décision

311 GODET B. et VIGNY J.-D., « La Suisse et la Commission des droits de l’homme de l’ONU », op. cit., p.

207.

312 Supra, pp. 60-61. Voir plus précisement la note 223.

313 ABI-SAAB G., « Cours général de droit international public », in RCADI, Vol. 207, 1987, p.155.

314 Ibid.

subordination ne favorisait pas son efficacité et ne contribuait pas à renforcer son autorité³¹¹.

On ne peut pas ainsi dire à l’heure actuelle que les Principes en matière d’impunité constituent une résolution de l’AGNU à proprement parler, dans la mesure où celle-ci ne les a pas encore adoptés. Elle les a simplement proclamés de manière solennelle comme susmentionné³¹². Cette proclamation constitue, dans une certaine mesure, un acte de légitimation. De plus, étant donné que l’ECOSOC est placé sous l’autorité de l’AGNU, on peut considérer que les décisions et rapports élaborés sous l’égide de l’ECOSOC sont aussi placés sous celle de l’AGNU au sens large. On peut également considérer que les Principes en matière d’impunité sont à un stade de cheminement vers leur adoption par l’AGNU. Toutefois, dans le souci d’éviter toute confusion, on s’attardera un peu plus dans cette section sur le cas des Principes en matière de recours et de réparations qui eux, ont fait expressément l’objet d’une adoption par l’AGNU et en constituent une résolution en bonne et due forme. Le raisonnement tiendra également, dans un certain sens, pour les Principes en matière d’impunité (en partant de l’hypothèse qu’ils constituent également une recommandation de l’AGNU au sens large).

b. Les Principes en matière de recours et de réparation

Selon le professeur Abi-Saab, dans des cadres constitutionnels appropriés, les résolutions « peuvent constituer des procédures et des modalités originales de production normative, quel que soit le fondement ultime de l’obligation³¹³ ». En effet, tous les effets juridiques d’un acte ou d’un instrument ne sont pas épuisés par son caractère obligatoire ou non obligatoire³¹⁴. Malgré le fait que les Principes en matière de recours et de réparation ne constituent pas un instrument contraignant du droit international, il a été rapporté qu’ils ont déjà exercé un impact significatif sur la mise en œuvre des droits des victimes. A titre d’illustration, la CPI les cite dans sa décision

311 GODET B. et VIGNY J.-D., « La Suisse et la Commission des droits de l’homme de l’ONU », op. cit., p.

207.

312 Supra, pp. 60-61. Voir plus précisement la note 223.

313 ABI-SAAB G., « Cours général de droit international public », in RCADI, Vol. 207, 1987, p.155.

314 Ibid.

sur les réparations dans l’Affaire Lubanga³¹⁵. De même, pendant les travaux préparatoires des principes, des instruments internationaux et nationaux à caractère contraignant lui ont emprunté des aspects clés de ses dispositions³¹⁶. M. van Boven rapporte à ce propos ceci :

Alors qu’ils n’étaient qu’à l’état de projet, les Principes et directives ont servi de référence à des gouvernements et à des juridictions nationales, régionales et internationales. Ainsi, plusieurs pays d’Amérique latine, lorsqu’ils ont élaboré leur législation sur la réparation aux victimes, ont tenu compte du projet de Principes et directives. Quant à la Cour interaméricaine des droits de l’homme, elle a fait état, à plusieurs reprises, du projet en question dans sa jurisprudence concernant les différentes formes de réparation collective et individuelle. Enfin, le Statut de la Cour pénale internationale adopté par la Conférence de plénipotentiaires réunie à Rome en 1998 porte l’empreinte de ce qui était alors le projet de principes et de directives, et ceci vaut en particulier de l’article 75 ayant trait à la réparation accordée aux victimes³¹⁷.

En tant que résolution de l’AGNU, la nature de ce document peut toutefois susciter quelques réflexions quant à sa portée normative³¹⁸. Certains auteurs ont soutenu l’idée selon laquelle les décisions des organes de l’ONU font partie du processus de

315 CPI, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Décision fixant les principes et procédures applicables en

matière de réparations, op. cit., para. 185.

316 ANTKOWIAK T.M., « Remedial Approaches to Human Rights Violations: The Inter-American Court of Human Rights and Beyond », Columbia Journal of Transitional Law, Vol. 46, 2008, pp. 363-364.

317 VAN BOVEN T., « Principes fondamentaux et directives des Nations Unies concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire », op. cit., pp. 6-7.

318D’ARGENT, « Le droit de la responsabilité internationale complété? op. cit., p. 36. Selon l’auteur,

« L’unanimité qui présida à l’adoption de la résolution ne doit pas tromper. L’absence d’opposition formelle et la disparition progressive des abstentions qui s’étaient exprimées à la Commission des droits de l’homme et à l’ECOSOC constituent assurément un gage d’acceptabilité politique de contenu. Elles ne suffisent bien entendu pas pour asseoir sa portée obligatoire. » Plusieurs auteurs se sont penchés sur la question de la portée normative des décisions de l’AGNU. On peut citer par exemple: ARANGIO-RUIZ G., « The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations », RCADI, Vol. 137, 1972, pp. 419-518; ASAMOAH O., The Legal Significance of the Declaration of the General Assembly of the United Nations, The Hague, M.

Nijhoff, 1996; CASTANEDA J., « Valeur juridique des résolutions des Nations Unies », RCADI, Vol. 129, 1971, pp. 205-331; ELLIS M.E., « The New international Economic Order and General Assembly resolutions: the debate over the legal effects of General Assembly resolutions revisited», Calif.West.Int.Law J., Vol. 151, 985, pp. 647-704; JOYNER C.C., « U.N. General assembly resolutions and international law: rethinking the contemporary dynamics of norm-creation », Calif.West.Int.LawJ., 1981, Vol. 11, pp. 445-478; SLOAN B., United Nations General Assembly resolutions in our changing world, op. cit. ; «General Assembly resolutions revisited (forty years later) », B.Yb.I.L., Vol. 43, 1987, pp. 39-150; DE VISSCHER P., «Observations sur les résolutions déclaratives de droit adoptées au sein de l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies», , in Festschrift für Rudolf Bindschedler, Bern, Stämpfli, 1980, pp. 173-185.

création du droit international³¹⁹. En ce qui concerne le Conseil de sécurité, cette affirmation pourrait se justifier par le fait qu’en vertu de l’article 25 de la Charte de l’ONU, les décisions qu’il prend ont un caractère obligatoire pour ses membres³²⁰. On ne peut pas dire autant des décisions de l’AGNU. Toutefois, même si ses décisions n’ont pas un effet obligatoire, celles-ci sont bien plus que de simples déclarations d’intentions politiques. Elles pourraient être considérées comme une étape dans la codification du droit international, car elles représentent bien souvent l’avis de la majorité des Etats. Comme le soulignait le juge Lauterpacht dans son opinion individuelle dans le cadre de l’avis consultatif de la CIJ sur le Sud-Ouest africain en 1955,

[i]l serait tout à fait incompatible avec les principes d'une saine interprétation comme avec l'intérêt international supérieur, qui n'est jamais sans pertinence juridique, de minimiser la valeur des résolutions de 1'Assemblée générale - l'un des principaux instruments d'élaboration de la volonté et du jugement collectifs de la communauté des nations représentée par l'Organisation des Nations Unies – et […] de les considérer comme théoriques, insignifiantes et ne pouvant prétendre exercer une influence sur la conduite des Membres³²¹.

L’Institut de droit international (ci-après « IDI ») a mené en 1987 une étude sur les résolutions de l’AGNU³²² qui permet de mieux appréhender la valeur de celles-ci.

Déjà, dans le préambule de son étude, l’IDI affirme la valeur normative de certaines résolutions de l’AGNU³²³, à savoir celles qui, en général, contribuent à une meilleure connaissance du droit international, d’en hâter le développement ou de renforcer son autorité et d’en assurer un respect plus scrupuleux³²⁴. Certes, il n’a pas été conféré à l’AGNU le pouvoir d'élaborer des règles qui lient les Etats dans leurs relations mutuelles, mais elle peut faire des recommandations contribuant au développement

319 HIGGINGS R., «The Development of International Law by the Political Organs of the United Nations», ASIL Proceedings, 1965, pp. 116-124.

320 L’article 25 de la Charte de l’ONU dispose que «[l]es Membres de l’Organisation conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte».

320 L’article 25 de la Charte de l’ONU dispose que «[l]es Membres de l’Organisation conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte».