Les avantages des instruments de soft law en droit international contemporain

Le soft law est souvent incompris bien que les preuves de son importance dans l’élaboration du droit international moderne soient nombreuses. Les instruments de soft law peuvent constituer en effet la preuve de l’existence d’une règle de droit, ou de la formation d’une opinio juris et d’une pratique des Etats générant une nouvelle règle coutumière ; ils peuvent acquérir un caractère juridique en tant qu’éléments de régime de régulation basé sur les traités ou constituer un accord subséquent entre les parties relativement à l’interprétation d’un traité, ou à l’application de ses dispositions, ou influencer le développement et l’application des traités et du droit international général²⁷¹. Partant, leur effet non contraignant ne serait pas fondamentalement différent de celui des traités multilatéraux.

Les instruments de soft law se présentent, dans plusieurs situations, comme une alternative plus attrayante que le processus d’élaboration du traité international²⁷² : (1) il est plus aisé d’obtenir un accord entre les parties lorsque la forme de l’instrument est non contraignante ; (2) il est peut-être plus facile pour certains Etats d’accepter des instruments non contraignants parce qu’ainsi, ils peuvent éviter le processus de ratification interne et échapper à la responsabilisation démocratique pour la politique à laquelle ils ont adhéré ; (3) les instruments de soft law sont flexibles et peuvent plus facilement que les traités, compléter, amender ou remplacer, particulièrement lorsque l’adoption d’une nouvelle résolution par une institution internationale est requise ; (4) les instruments de soft law peuvent fournir une preuve plus immédiate du soutien et du consensus international qu’un traité dont l’impact est lourdement déterminé par les réserves et la nécessité d’attendre les ratifications et l’entrée en vigueur²⁷³.

Par ailleurs, certains instruments de soft law jouent un rôle significatif dans la mesure où ils constituent la première étape d’un processus pouvant éventuellement conduire à la conclusion d’un traité multilatéral. C’est l’exemple de la Déclaration

271 BOYLE A., « Soft Law in International Law-Making », in EVANS M. (ed.), International Law, 3^rd Ed., Oxford-New York, Oxford University Press, 2010, p. 123.

272 Id., pp. 125 et ss.

273 Ibid.

I.2.2. Les avantages des instruments de soft law en droit international contemporain

Le soft law est souvent incompris bien que les preuves de son importance dans l’élaboration du droit international moderne soient nombreuses. Les instruments de soft law peuvent constituer en effet la preuve de l’existence d’une règle de droit, ou de la formation d’une opinio juris et d’une pratique des Etats générant une nouvelle règle coutumière ; ils peuvent acquérir un caractère juridique en tant qu’éléments de régime de régulation basé sur les traités ou constituer un accord subséquent entre les parties relativement à l’interprétation d’un traité, ou à l’application de ses dispositions, ou influencer le développement et l’application des traités et du droit international général²⁷¹. Partant, leur effet non contraignant ne serait pas fondamentalement différent de celui des traités multilatéraux.

Les instruments de soft law se présentent, dans plusieurs situations, comme une alternative plus attrayante que le processus d’élaboration du traité international²⁷² : (1) il est plus aisé d’obtenir un accord entre les parties lorsque la forme de l’instrument est non contraignante ; (2) il est peut-être plus facile pour certains Etats d’accepter des instruments non contraignants parce qu’ainsi, ils peuvent éviter le processus de ratification interne et échapper à la responsabilisation démocratique pour la politique à laquelle ils ont adhéré ; (3) les instruments de soft law sont flexibles et peuvent plus facilement que les traités, compléter, amender ou remplacer, particulièrement lorsque l’adoption d’une nouvelle résolution par une institution internationale est requise ; (4) les instruments de soft law peuvent fournir une preuve plus immédiate du soutien et du consensus international qu’un traité dont l’impact est lourdement déterminé par les réserves et la nécessité d’attendre les ratifications et l’entrée en vigueur²⁷³.

Par ailleurs, certains instruments de soft law jouent un rôle significatif dans la mesure où ils constituent la première étape d’un processus pouvant éventuellement conduire à la conclusion d’un traité multilatéral. C’est l’exemple de la Déclaration

271 BOYLE A., « Soft Law in International Law-Making », in EVANS M. (ed.), International Law, 3^rd Ed., Oxford-New York, Oxford University Press, 2010, p. 123.

272 Id., pp. 125 et ss.

273 Ibid.

universelle des droits de l’homme qui a été adoptée avant qu’un accord sur le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ainsi que sur celui relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ne soit possible. D’autres instruments de soft law sont utilisés comme des mécanismes pour une interprétation autoritaire ou une amplification des termes d’un traité²⁷⁴. Un autre rôle des instruments de soft law consiste à fournir des règles détaillées et des standards techniques requis pour la mise en œuvre de certains traités²⁷⁵.

Ces instruments peuvent fonctionner en conjonction avec un traité (ou sans conjonction avec un traité) pour fournir la preuve d’une opinio juris et d’une pratique des Etats relative à l’émergence d’une règle de droit international coutumier²⁷⁶. Cela dépend bien entendu de plusieurs facteurs qui devraient être évalués au cas par cas.

Par exemple, le contexte dans lequel un instrument de soft law est négocié de même que les déclarations des délégations qui l’accompagnent peuvent être pertinents dans l’évaluation de l’opinio juris des Etats. Par ailleurs, le degré de soutien de l’instrument par les Etats est important : une résolution adoptée par consensus ou à l’unanimité emportera nécessairement plus de poids qu’une autre soutenue par seulement un tiers de la majorité des Etats²⁷⁷.

Dans plusieurs cas, les Etats ne sont pas totalement libres de négliger l’application des instruments de soft law. Même lorsqu’ils ne sont pas directement incorporés dans un traité, ils peuvent représenter une compréhension voulue de ses

274 Il existe à cet effet des exemples bien connus de résolutions de l’AGNU interprétant et appliquant la Charte de l’ONU, y compris la DUDH et autres traitant de la décolonisation et de l’usage de la force. C’est le cas de la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte des Nations Unies, Résolution 2625 (XXV) de l’AGNU de 1970; la Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, Résolution 1514 (XV) de l’AGNU de décembre 1960. Voir également: CIJ, Sarah Occidental, Avis consultatif du 16 octobre 1975, CIJ Recueil 1975, p. 12; CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), Fond, Arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 14.

275 C’est le cas par exemple avec le soft law sur l’environnement qui détermine les standards de bonnes pratiques et de due diligence à être accomplis par les parties dans l’implémentation de leurs obligations conventionnelles.

276CIJ, Affaires du plateau continental de la mer du nord (République Fédérale d’Allemagne c. Danemark / République Fédérale d’Allemagne c. Pays-Bas), Arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, pp. 42 et ss., para. 70 et ss.

277 La jurisprudence de la CIJ montre bien comment l’interaction entre la Charte de l’ONU et les résolutions de l’Assemblée générale peut avoir cet effet. Voir par exemple: CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, op. cit., p. 14; Affaire Texaco Calasiatic c. Gouvernement lybien, Sentence arbitrale du 19 janvier 1977, paras. 83 et ss (Journal du droit international, 1977, pp. 350 et ss).

termes. Ainsi, bien que les instruments de soft law ne soient pas juridiquement contraignants, leur interaction avec un traité peut progressivement transformer leur statut juridique. Ce rôle du soft law peut être déterminant dans les cas où certains traités, bien que formellement contraignants, n’imposent pas de réelles obligations aux parties du fait du caractère vague, général et flou de leurs dispositions. C’est bien le cas des dispositions sur les recours et les réparations individuelles contenues dans les conventions de droits de l’homme et de droit international humanitaire qui, comme il sera montré plus tard, souffrent d’une imprécision notoire²⁷⁸.

Les Principes en matière de recours et de réparations ainsi que les Principes en matière d’impunité apportent plus de précisions sur le contenu de ces dispositions.

Le préambule des Principes en matière de recours et de réparations souligne à cet effet qu’ils « […] n’entraînent pas de nouvelles obligations en droit international ou interne, mais définissent des mécanismes, modalités, procédures et méthodes pour l’exécution d’obligations juridiques qui existent déjà en vertu du droit international des droits de l’homme et du droit international humanitaire […]²⁷⁹ ». Les Principes en matière d’impunité quant à eux ont été conçus sur la base d’une étude empirique menée sur la pratique des Etats²⁸⁰.

Certains instruments de soft law, tels que par exemple les résolutions déclaratoires de droit de l’AGNU, peuvent contribuer au développement progressif du droit international, à sa consolidation et à sa codification²⁸¹. Dans ce sens, sans être formellement obligatoires, les dispositions des instruments de soft law sont soumises au droit international et ont une portée juridique non négligeable : même s’ils ne sont pas formellement liés par leurs dispositions, les Etats le sont d’une certaine manière en vertu du principe de la bonne foi²⁸². Avec la variété des actes accomplis par les sujets de droit international aujourd’hui, il est difficile pour le

278 Infra, pp. 101 et ss.

279 Principes en matière de recours et de réparation, Préambule.

280 CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL, Etude indépendante, assortie de recommandations, visant à aider les Etats à renforcer les moyens dont ils disposent au niveau national pour combattre l’impunité sous tous ses aspects, établie par Mme Diane Orentlicher, E/CN.4/2004/88 27 février 2004.

281 INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL, Résolution sur l’élaboration des grandes conventions multilatérales et des instruments non conventionnels à fonction ou à vocation normative: Les Résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, op. cit., Conclusion 1.

282 CIJ, Procédure de vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au territoire du Sud-Ouest africain, Avis consultatif du 7 juin 1955, Opinion individuelle de M. Lauterpacht, p. 119.

termes. Ainsi, bien que les instruments de soft law ne soient pas juridiquement contraignants, leur interaction avec un traité peut progressivement transformer leur statut juridique. Ce rôle du soft law peut être déterminant dans les cas où certains traités, bien que formellement contraignants, n’imposent pas de réelles obligations aux parties du fait du caractère vague, général et flou de leurs dispositions. C’est bien le cas des dispositions sur les recours et les réparations individuelles contenues dans les conventions de droits de l’homme et de droit international humanitaire qui, comme il sera montré plus tard, souffrent d’une imprécision notoire²⁷⁸.

Les Principes en matière de recours et de réparations ainsi que les Principes en matière d’impunité apportent plus de précisions sur le contenu de ces dispositions.

Le préambule des Principes en matière de recours et de réparations souligne à cet effet qu’ils « […] n’entraînent pas de nouvelles obligations en droit international ou interne, mais définissent des mécanismes, modalités, procédures et méthodes pour l’exécution d’obligations juridiques qui existent déjà en vertu du droit international des droits de l’homme et du droit international humanitaire […]²⁷⁹ ». Les Principes en matière d’impunité quant à eux ont été conçus sur la base d’une étude empirique menée sur la pratique des Etats²⁸⁰.

Certains instruments de soft law, tels que par exemple les résolutions déclaratoires de droit de l’AGNU, peuvent contribuer au développement progressif du droit international, à sa consolidation et à sa codification²⁸¹. Dans ce sens, sans être formellement obligatoires, les dispositions des instruments de soft law sont soumises au droit international et ont une portée juridique non négligeable : même s’ils ne sont pas formellement liés par leurs dispositions, les Etats le sont d’une certaine manière en vertu du principe de la bonne foi²⁸². Avec la variété des actes accomplis par les sujets de droit international aujourd’hui, il est difficile pour le

278 Infra, pp. 101 et ss.

279 Principes en matière de recours et de réparation, Préambule.

280 CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL, Etude indépendante, assortie de recommandations, visant à aider les Etats à renforcer les moyens dont ils disposent au niveau national pour combattre l’impunité sous tous ses aspects, établie par Mme Diane Orentlicher, E/CN.4/2004/88 27 février 2004.

281 INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL, Résolution sur l’élaboration des grandes conventions multilatérales et des instruments non conventionnels à fonction ou à vocation normative: Les Résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, op. cit., Conclusion 1.

282 CIJ, Procédure de vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au territoire du Sud-Ouest africain, Avis consultatif du 7 juin 1955, Opinion individuelle de M. Lauterpacht, p. 119.

juriste de déterminer un seuil de normativité à tous ces actes, c’est-à-dire « le point de passage du non juridique au juridique, de ce qui n’est pas la norme à ce qui est la norme²⁸³ ». C’est avant tout la fonction de la norme qui importe, car,

[s]ur le plan sociologique toute norme a pour fonction de donner une solution déterminée à un besoin social né à un moment déterminé. Sur le plan juridique, la norme modifiera l’ordre juridique existant par le remplacement ou le complément de normes en vigueur ou par la création de normes relatives à une matière non encore réglée²⁸⁴.

Aussi, dans la relation entre règles de droit, normes, standards en droit international, les derniers contribuent à la « fabrication » de la règle de droit international de plusieurs manières : ils la technicisent, la compensent, participent au processus de sa concrétisation, orientent son application et sont comme des passerelles de socialisation de ces règles²⁸⁵. De son côté, la règle de droit international capte les standards internationaux en les générant, les formalisant et les qualifiant²⁸⁶. En conclusion, même si on considère les standards internationaux comme des actes ne créant pas des droits et des obligations pouvant être invoqués devant un juge ou un arbitre international, et que la responsabilité de l’Etat ne saurait être engagée du fait de leur violation, « […] ils n’en créent pas moins des expectatives et exercent sur la conduite des Etats une influence qui peut, dans certains cas, être plus grande que celle exercée par des règles de droit positif²⁸⁷ ».

Dans le même sens, Pellet plaide pour une normativité relative en droit international, car dit-il, la règle juridique en tant que norme de conduite sociale est définie indépendamment de sa manifestation et de la forme qu’elle revêt²⁸⁸. Il faut donc distinguer la norme elle-même (qui concerne la substance même du droit) de sa source formelle, c’est-à-dire la manière dont l’existence de la norme se manifeste²⁸⁹. Ainsi, la formalisation de la norme peut se faire de diverses manières, mais ce qui

283 BOISSON DE CHAZOURNES L., « Normes, standards et règles en droit international », in BROSSET E. et

AL., Les enjeux de la normalisation technique internationale: entre environnement, santé et commerce international, Paris, La documentation française, 2006, p. 43.

284 Id., p. 44. Note de bas de page omise.

285 Id., pp. 45-49.

286 Id., pp. 50-53.

287 Id., p. 56.

288 PELLET A., Le droit international entre souveraineté et communauté, Paris, Editions A. Pedone, 2014, p.

214.

289 Ibid.

importe c’est qu’il y ait une forme, une manifestation de son existence, quelle qu’elle soit. La norme peut alors être impérative, obligatoire, incitative, permissive, etc²⁹⁰. En effet, face à l’irruption d’une multitude de problèmes nouveaux dans la sphère des relations internationales, la substance du droit international contemporain, de même que ses modes de formation évoluent nécessairement en s’amollissant²⁹¹. Dans ce sens, on peut dire que la vraie attitude positiviste est celle qui tient compte de la réalité dans toute son ampleur et sa complexité²⁹².

En tout état de cause, l’écueil du réductionnisme doit être évité dans la mesure où « juridicité ne signifie pas nécessairement obligatoriété et pertinence ou effet juridique ne se réduit pas seulement à effet obligatoire²⁹³ ». Le soft law a un rôle dynamique (en se présentant comme éclaireur et tête de pont de l’expansion de la réglementation juridique²⁹⁴) et constructif (en étant lui-même le produit final, voulu et le plus approprié dans le cycle de vie du droit²⁹⁵) auprès du hard law. Ainsi, « de par sa souplesse et sa fluidité, [le] soft law peut se déployer là où le hard law ne peut ou n’ose s’aventurer. Son rôle propre est par conséquent d’étendre l’empire du droit […]²⁹⁶ ». Le soft law peut donc, à ce titre, être apprécié sous deux aspects. Sur un plan formel, il constitue « un ensemble d’instruments qui sans avoir une force obligatoire ne se voient pas pour autant privés de tout effet juridique²⁹⁷ », et sous un angle matériel, il serait « toute norme au contenu général, même partie d’un instrument conventionnel²⁹⁸ ».

Par exemple, dans certains domaines du droit international, le soft law tient parfois lieu de droit, participe largement à la formation du hard law, en préparant et accompagnant sa formation²⁹⁹. C’est le cas dans le domaine de la bioéthique

290 Id., pp. 214-215.

291 Id., p. 221.

292 Id., p. 224.

293 ABI SAAB G., « Eloge du ‘droit assourdi’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », op. cit., pp. 62-63.

294 Id., pp. 65-66.

295 Id., pp. 66-68.

296 Id., p. 64.

297 BOISSON DE CHAZOURNES L., MALJEAN-DUBOIS S., « Normes "parajuridiques", système concurrent ou complémentaire: le rôle des ONG internationales et la soft law », op. cit., p. 216.

298 Ibid.

299 Id., pp. 214-217.

importe c’est qu’il y ait une forme, une manifestation de son existence, quelle qu’elle soit. La norme peut alors être impérative, obligatoire, incitative, permissive, etc²⁹⁰. En effet, face à l’irruption d’une multitude de problèmes nouveaux dans la sphère des relations internationales, la substance du droit international contemporain, de même que ses modes de formation évoluent nécessairement en s’amollissant²⁹¹. Dans ce sens, on peut dire que la vraie attitude positiviste est celle qui tient compte de la réalité dans toute son ampleur et sa complexité²⁹².

En tout état de cause, l’écueil du réductionnisme doit être évité dans la mesure où « juridicité ne signifie pas nécessairement obligatoriété et pertinence ou effet juridique ne se réduit pas seulement à effet obligatoire²⁹³ ». Le soft law a un rôle dynamique (en se présentant comme éclaireur et tête de pont de l’expansion de la réglementation juridique²⁹⁴) et constructif (en étant lui-même le produit final, voulu et le plus approprié dans le cycle de vie du droit²⁹⁵) auprès du hard law. Ainsi, « de par sa souplesse et sa fluidité, [le] soft law peut se déployer là où le hard law ne peut ou n’ose s’aventurer. Son rôle propre est par conséquent d’étendre l’empire du droit […]²⁹⁶ ». Le soft law peut donc, à ce titre, être apprécié sous deux aspects. Sur un plan formel, il constitue « un ensemble d’instruments qui sans avoir une force obligatoire ne se voient pas pour autant privés de tout effet juridique²⁹⁷ », et sous un angle matériel, il serait « toute norme au contenu général, même partie d’un instrument conventionnel²⁹⁸ ».

Par exemple, dans certains domaines du droit international, le soft law tient parfois lieu de droit, participe largement à la formation du hard law, en préparant et accompagnant sa formation²⁹⁹. C’est le cas dans le domaine de la bioéthique

290 Id., pp. 214-215.

291 Id., p. 221.

292 Id., p. 224.

293 ABI SAAB G., « Eloge du ‘droit assourdi’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », op. cit., pp. 62-63.

294 Id., pp. 65-66.

295 Id., pp. 66-68.

296 Id., p. 64.

297 BOISSON DE CHAZOURNES L., MALJEAN-DUBOIS S., « Normes "parajuridiques", système concurrent ou complémentaire: le rôle des ONG internationales et la soft law », op. cit., p. 216.

298 Ibid.

298 Ibid.