Les modalités de qualification

Elles consistent en deux étapes : l’analyse de la question ou du rapport de droit

(Sous-section I)et la classification (Sous-section II).

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Sous-section I L’analyse du rapport de droit

Cette analyse porte sur la prétention du plaideur et sur les faits dans un contexte interna- tional, donc une appréciation concrète de la situation, pour ensuite chercher la règle de droit international auxquels les faits vont être soumis. Dans le second exemple ci-dessus (V. supra, no 1024), les faits à recenser sont la nationalité du testateur (hollandais), le lieu de rédaction du testament (en France), la forme du testament (olographe). La prétention étant la nullité du testament.

La disposition du code hollandais concerne-t-elle la forme ou la capacité d’agir ? C’est cette question préalable du droit qui nous permettra de connaître la règle de droit international privé applicable. La capacité de tester d’un Hollandais change-t-elle quand il va à l’étranger ? Ce travail consiste aussi en la connaissance des deux législations qui s’opposent, puisque la forme olographe de cette disposition est tantôt qualifiée de règle de fond, tantôt de règle de forme.

Il convient d’analyser objectivement le rapport de droit, de rechercher le siège du rapport de droit d’après sa nature et d’après la localisation de son élément essentiel. Cette analyse est appelée la « méthode savignienne » (36).

Parfois la qualification des faits eux-mêmes pose une complexité. Dans l’affaire Stroganoff- Scherbatoff, s’agissant de la dévolution successorale d’œuvres d’art dépendant d’un « majorat perpétuel », le demandeur prétendait avoir la qualité d’héritier compte tenu du lien de filiation et de la succession de biens litigieux. Cela nécessitait, en premier lieu, de qualifier la succession (mobilière ou immobilière) pour, en second lieu, appliquer soit la loi du dernier domicile, soit la loi du lieu de situation. Pour cela, il fallait se référer à la loi étrangère pour comprendre la nature et le régime juridique d’un majorat perpétuel (37). L’exemple de Bartin de l’institution maltaise de la quarte du conjoint pauvre est aussi une parfaite illustration du recours nécessaire au droit étranger pour le comprendre et appliquer la qualification la plus juste dans notre droit. Il peut aussi être fait référence dans le même contexte au trust ou à la kafala.

Sous-section II La classification

À quelle catégorie du for se rattache le rapport de droit ou la question litigieuse ? Pour répondre à cette question, il convient de partir des catégories du droit interne. La classifi- cation se fait par branche, domaine, matière (« classification hiérarchique »). Les catégories juridiques sont créées par la loi, la doctrine, mais aussi la jurisprudence. Le droit évolue et ainsi on peut voir apparaître de nouvelles catégories, comme par exemple le droit de l’environnement. La classification hiérarchique, dans notre droit civiliste, est de nature typologique, c’est-à-dire que le classement se fait par les caractéristiques des objets (ressem- blance, différence) en opposition avec une classification de nature généalogique, qui classifie les mêmes objets selon leur origine (pays de common law).

(36) Savigny (1779-1861), professeur de droit romain, appartient au courant universaliste qui préconise de tenir compte de données universelles pour construire un droit international privé idéal. Cette pensée s’oppose à celle de Bertrand d’Argentré qui prônait une théorie territorialiste, laquelle préconisait donc une application des coutumes de son territoire (Bretagne) avec une volonté d’indépendance politique.

(37) TGI Seine, 12 janv. 1966.

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Certaines catégories vont avoir un rôle important dans la qualification : ce sont les catégo- ries de base (38). Si la vente était analysée en catégorie de base, elle dépendrait d’une catégorie plus générale les contrats.

On va regarder les caractéristiques de la question en droit interne pour la qualifier et la classifier dans une catégorie, puis on vérifiera si au niveau international on pourrait la classifier ainsi.

Prenons l’exemple du mariage polygamique. Le juge français peut-il le considérer comme un mariage alors que le droit français ne le connaît pas ? Le mariage polygamique remplit-il les conditions de fond et de forme de l’institution du mariage ?

Une analyse fonctionnelle de ces institutions (française et étrangère) permet de classer le mariage polygamique dans la catégorie « Mariage ». En effet, ces deux institutions ont bien un but similaire. C’est la conception de Battifol. Cette méthode permettra d’éliminer le risque de lacunes.

Pierre Mayer procède quant à lui à une analyse ratio legis de la règle de conflit, c’est-à-dire à une analyse fondée sur la raison d’être de cette règle. Par exemple, le rattachement du mariage à la loi nationale commune a pour raison la stabilité de ce critère.

Comment qualifier quant il n’y a aucune institution, comme par exemple l’inexistence de l’adoption dans les pays de droit musulman ou celui du partenariat, connu par une minorité de pays ? Dans quelle catégorie rattacher le pacs modèle français ?

Les problèmes que l’on connaissait lege fori existent aujourd’hui sur les qualifications auto- nomes. Les divorces par consentement mutuel, ou encore les divorces prononcés par un tribunal religieux (39) posent aujourd’hui la question de la circulation des décisions ren- dues par une autorité non juridictionnelle.

CHAPITRE II

La concrétisation de la règle de conflit :

le rattachement

Deux méthodes ont été utilisées historiquement pour résoudre les problèmes de conflits de lois.

La première méthode consiste à partir de la règle de droit et voir, d’après son contenu, son application dans l’espace.

La seconde méthode consiste quant à elle à partir d’un rapport juridique pour trouver la loi la plus adaptée à la situation.

La première méthode a prédominé jusqu’à la révolution « copernicienne » intervenue au

milieu duXIXe_{siècle avec la parution du tome VIII du Traité de Droit romain de Savigny. Pour}

Savigny, il faut partir du rapport de droit en cause afin de montrer le lien qui le rattache à un lieu déterminé et assigner à chaque classe de rapport de droit un siège déterminé selon sa nature. C’est ce que l’on appelle « la règle de conflit savignienne » ou encore « la règle de rattachement » (40).

(38) M. Cumyn, Les catégories, la classification et la qualification juridiques : réflexion sur la systématicité du droit : Les Cahiers de droit 2011, vol. 52, p. 374.

(39) CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-372/16, Sayhouni.

(40) F.-C. Savigny, Traité de Droit romain, t. VIII, § 344 et 348. 1053

Le rapport de droit va pouvoir être rattaché sans distinction soit à la loi du for, soit à une loi étrangère. Il s’agit en l’espèce d’une règle de conflit bilatérale (par opposition à une règle de conflit unilatérale).

Cette règle sera étudiée tout d’abord par les éléments qui la composent(Section I), puis

par les modifications possibles qui peuvent y être apportées(Section II).

Section I Les éléments de rattachement

Les éléments qui vont permettre de rattacher un rapport de droit à une loi peuvent

être déterminés de manière objective (Sous-section I) ou de manière subjective

(Sous-section II).

Sous-section I Le rattachement objectif

L’analyse peut être faite au cas par cas, pour trouver le maximum d’indices en lien avec un ordre juridique. L’analyse peut aussi être faite par classification des rapports de droit dans des ordres juridiques, lesquels ordres juridiques indiqueront les facteurs de rattachement. Pour Savigny, aucune de ces méthodes n’était envisagée, et selon lui, « le droit local appli- cable à chaque rapport de droit se trouve sous l’influence de la volonté libre des personnes intéressées qui se soumettent volontairement à l’emprise d’un droit déterminé, bien que cette influence ne soit pas illimitée » (41).

Le rattachement à une loi se ferait par une soumission libre et volontaire par les parties à ladite loi. En réalité cette soumission volontaire est purement objective pour Savigny qui localise objectivement les rapports de droit en fonction de leur « nature » afin d’en déter- miner le « siège ». Le rattachement est donc une « localisation objective des relations de droit privé ». Cette localisation peut se faire soit par le sujet, soit par l’objet, soit par la source en fonction de la nature de la relation (42).

Alors que la première méthode d’analyse aboutira de toute évidence à un manque d’homo- généité et de prévisibilité au niveau international, la seconde permettra une universalisation des règles et participera à la libre circulation des individus et à une sécurisation du statut de ces derniers.

De surcroît, la première méthode nécessitera obligatoirement l’intervention d’un juge qui « interprétera » les « signes » au cas par cas.

Cette première méthode présentera d’autres désavantages : celui de donner lieu à des inter- prétations qui pourront varier d’un juge à l’autre, mais aussi celui de ne pas être adéquate à des matières qui ne nécessitent pas l’intervention d’un juge. On peut citer en ce sens les régimes matrimoniaux ou les successions qui sont réglés généralement uniquement par le notaire. Dans le même esprit, la matière contractuelle permet aux parties de déterminer la ou les lois applicables à leur contrat ; le recours à un juge pour déterminer la loi applicable par appréciation au cas par cas ne serait pas acceptable et serait une entrave à la bonne marche de l’économie.

(41) F.-C. Savigny, Traité de Droit romain, t. VIII, § 360, p. 110.

(42) H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. I, LGDJ, 8e_{éd. 1993.}

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S’agissant de la responsabilité civile délictuelle en matière d’accident de la circulation, pour éviter les difficultés qui seraient engendrées par la méthode de localisation concrète, la Convention de La Haye sur la loi applicable aux accidents de la circulation a prévu un système de règles de conflit de lois avec des points de rattachement abstraitement définis, et des règles hiérarchisées.

En matière de statut personnel, le critère de rattachement doit permettre au statut personnel de rester permanent. Pour une continuité dans le traitement, une même loi doit suivre la personne, peu importe où elle se trouve. Cette permanence a pour but que l’état de la personne n’est pas modifié lorsque la personne change de pays, citons sa capacité juridique pour exemple.

Le statut personnel ne doit pas pouvoir être changé volontairement pour se soustraire à une disposition que notre loi nous interdit, c’est l’idée de l’autorité des lois. Un Français ne pourrait pas aller dans un pays musulman pour bénéficier du statut de la polygamie alors que la loi française le lui interdit.

Les critères traditionnellement retenus en cette matière sont la nationalité ou le domicile (ou la résidence). La cour de Paris avait, dès 1814, décidé que la capacité relevait de la loi nationale (43). L’article 3, alinéa 3 du Code civil dispose que : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». Le critère de nationalité présente aujourd’hui plus de fixité que celui du domicile compte tenu des mouvements de population.

Il n’y a toujours pas aujourd’hui un seul et même critère de rattachement retenu pour le statut personnel. Les deux critères n’ont pas la même raison d’être. Le rattachement par la nationalité a une « vocation recognitive » de la spécificité de l’autre. On accepte l’étranger avec son identité culturelle, alors que le rattachement par le domicile a une « vocation intégrative », on privilégie l’immersion de l’individu dans le milieu social effectif où il vit (44).

Il faut rappeler que le rattachement à la nationalité appliqué aux relations familiales a montré ses limites. À une époque où la femme en se mariant perdait sa nationalité et

acquérait celle de son époux, Mme_{Gensoul, de nationalité française, épouse en 1893 M. Fer-}

rari, de nationalité italienne. Le couple se sépare en 1899, mais l’Italie ne connaissant pas le

divorce une séparation de corps est prononcée. Puis Mme _{Gensoul rentre en France et}

demande dans un premier temps sa réintégration dans sa nationalité française, puis dans un second temps la conversion de sa séparation en divorce. Une application des lois nationales de chacun des époux aboutit à une solution (45) illogique : monsieur est toujours marié alors que madame ne l’est plus.

D’où le rattachement des effets du mariage à une loi unique : celle de la nationalité com- mune des époux, à défaut de nationalité commune celle de leur domicile commun, et à défaut de ces deux critères celle de la loi du for (46).

Les deux critères deviennent ainsi subsidiaires et complémentaires.

Alors qu’une permanence du critère de rattachement pour le statut personnel est nécessaire, le critère de rattachement des biens doit être homogène dans l’espace. Tous les biens situés sur un même territoire doivent être soumis à la même loi, peu importe l’identité ou la (43) Y. Lequette, Cours général de droit international privé : RCADI 1982, p. 176 ; RCADI 1987, p. 91.

(44) CA Paris, 13 juin 1814, Busqueta : GAJFDIP 1814, 2, 393. – B. Ancel et Y. Lequette, Les Grands arrêts de la jurisprudence de droit international privé, Dalloz, 5e_{éd. 2006, no 1.}

(45) Cass. civ., 6 juill. 1922, De Ferrari.

(46) Cass. civ., 17 avr. 1953 : Rev. crit. DIP 1953, p. 412, note H. Battifol. 1057

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nationalité du titulaire des droits. Savigny écrivait à ce propos : « L’objet des droits réels tombant sous nos sens et occupant une place dans l’espace, le lieu où ils se trouvent est en même temps le siège du rapport de droit dont ils fournissent la matière ». La localisation concrète du bien permet de situer le siège du rapport de droit. Selon Battifol : « La meilleure localisation d’un rapport juridique est celle qu’indique son objet matériel, s’il en a un » (47).

Ainsi, la localisation d’un bien immeuble ne pose pas de problème particulier et une règle, que l’on peut considérer comme universelle, soumet ledit immeuble à la lex rei sitae. Il serait inenvisageable d’ailleurs que d’autres États viennent régir avec leur loi les règles applicables au sol, ou au sous-sol d’un autre État. Portalis disait qu’il « est de l’essence même des choses, que les immeubles dont l’ensemble forme le territoire public d’un peuple soient exclusivement réglés par la loi de ce peuple quoiqu’une partie de ces immeubles puisse être possédée par les étrangers ». L’article 6 du Code civil interdit de déroger, par des conven- tions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

Il en va également de la sécurité des transactions immobilières de soumettre les biens à la loi de l’État de situation. Peu importe leur nationalité ou leur domicile, les propriétaires doivent pouvoir s’assurer de la sécurité juridique de leur transaction. Sécurité assurée dès lors que les règles sont prévisibles par tous et dès lors que les règles locales impératives, notamment celle de la publicité foncière, vont s’appliquer aux biens.

On peut rappeler que le règlement européen no 650/2012 sur les successions vient modifier cette règle en mettant fin au morcellement des successions immobilières, appliquant désor- mais une seule et même loi à l’ensemble du patrimoine du défunt, peu importe sa locali- sation.

Pour les biens meubles, plusieurs difficultés se posent pour localiser le siège du rapport de droit : leur mobilité ou leur caractère incorporel.

Le bien meuble est, tout comme l’immeuble, localisable matériellement, mais il peut, compte tenu de sa nature, changer de place. Ainsi dans un premier temps le bien meuble a été rattaché à la loi du domicile du propriétaire pour finalement être rattaché, comme l’immeuble, à la loi de sa situation, ce critère de rattachement présentant plus de sécurité juridique pour les transactions que la loi personnelle du propriétaire. En effet, le choix de la loi personnelle comme critère de rattachement aurait trouvé ses limites en présence de plusieurs personnes de statut différent revendiquant le même bien. Mais le choix de la loi de situation du bien mobilier peut perdre de sa pertinence en cas de franchissement par celui-ci des frontières. Le statut du bien meuble sera soumis à la localisation actuelle du bien ; or, si une garantie a été prise dans un pays et que le bien a changé de pays, sauf publicité particulière, les créanciers perdront leur garantie ; seule la situation actuelle du bien, la seule à être connue, est opposable aux tiers (48).

La localisation devient métaphorique lorsqu’il s’agit d’un bien meuble incorporel. La loca- lisation d’une créance ou d’un droit de propriété intellectuel sera alors fictive (49). En ce qui concerne l’obligation, comment trouver le siège de droit ? Comme le meuble incorporel, l’objet de l’obligation est immatériel, et n’occupe pas de place dans l’espace. Il faudrait alors lui donner corps « en cherchant dans son développement naturel des appa- rences visibles auxquelles [rattacher] la réalité invisible de l’obligation » (50).

(47) H. Battifol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. I, LGDJ, 8e_{éd. 1993, p. 448.}

(48) Cass. 1re_{civ., 8 juill. 1969, Sté Diac : Rev. crit. DIP 1971.}

(49) Y. Lequette, Cours général de droit international privé, op. cit., p. 100. (50) F.-C. Savigny, Traité de droit romain, t. VIII, p. 198 et s.

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L’obligation contractuelle est rattachée à une loi par les parties elles-mêmes puisqu’elles ont toute latitude pour choisir la loi applicable à leur contrat (51). Mais en cas d’absence de choix ou d’incertitude sur ce choix, se posera alors la question de la localisation du siège du rapport de droit.

Parmi les solutions, la nationalité commune des parties avait été envisagée. Dans un contexte international, les différences de nationalité étant très fréquentes, ce critère ne pouvait être pertinent.

Le droit international privé des contrats suisse connaissait deux règles : « la petite coupure » (kleine Spaltung) qui soumettait chaque obligation à la loi du lieu de son exécution et la « grande coupure » (grosse Spaltung) qui soumettait la formation à la loi du lieu de conclu- sion du contrat, et ses effets à la loi de chaque obligation. Cette méthode posait encore plus de difficultés (52). Le droit suisse posa alors le principe d’une loi unique dans un arrêt Chevalley rendu le 12 février 1952, en énonçant que le rattachement se fait par l’obligation caractéristique du rapport de droit et abandonne le système de la coupure (53). La Conven- tion de Rome du 19 juin 1980 et le règlement Rome I du 17 juin 2008 (54) soumettent, en l’absence de choix, le contrat à une loi unique : la loi du pays dans lequel la partie qui doit

fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle. La prestation caractéris-

tique une fois déterminée, il convient de la localiser ; c’est la résidence habituelle de la personne qui fournit la prestation caractéristique qui sera retenue. S’il fallait trouver une justification à ce choix plutôt qu’à celui de la résidence habituelle du créancier de la prestation caractéristique, il faudrait regarder la situation sous un angle économique. La volonté du législateur européen est d’avantager le commerce international en privilégiant celui qui exerce cette activité même au-delà de ses frontières, ainsi toutes ses activités seront soumises à la même loi, celle de sa résidence habituelle, peu importe le domicile de ses cocontractants.

En matière d’obligations non contractuelles, le règlement Rome II (55) est venu harmoniser les règles de conflit en fixant une règle de rattachement unique : la lex loci damni. En l’absence de choix exprimé par les parties, le rattachement sera déterminé par le « lieu de survenance du dommage ».

§ I

La définition du facteur de rattachement

Cette définition trouve sa source dans le système juridique de l’auteur de la règle de droit. Il faut bien distinguer ce travail de celui de la qualification. Il s’agit ici de chercher la définition du critère de rattachement et non de la catégorie de rattachement.

Si la règle trouve sa source dans le droit interne, il faut regarder la définition du facteur de